Sentencia Penal Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 134/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0001307

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000134/2012-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000394/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BENIDORM

d. u 285/11

Apelante Concepción

Abogado MARIA REYES GARCIA MACHADO

Procurador CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 177/2012

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Ocho de marzo de 2012

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 370, de fecha 28 de diciembre de 2011 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 394/2011 , habiendo actuado como parte apelante Concepción , representado por el Procurador Sr./a. MARTINEZ AGUDO, CRISTOBAL y dirigido por el Letrado Sr./a. GARCIA MACHADO, MARIA REYES, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Concepción el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 7/2/12.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se hace constar en la sentencia que el acusado agredió a la víctima y constan las lesiones que le causó, dato este objetivo que se corresponde con la metodología que consta en al documental lesional, dato objetivable que no puede obviarse y que consta. Además, este es un extremo importante, porque como bien señala el juzgador el acusado no ha podido justificar como se causó las lesiones.

Pero el recurrente se basa en que la víctima no declara nada en el plenario. Y basa esencialmente la condena el juez en la declaración del agente que comparece en el lugar de los hechos y observa el escenario de lo ocurrido, encuentra a la víctima con las lesiones que describe el juez y en estado de nerviosismo. Además, que comparezcan allí es porque son comisionados por la central para que acudan al inmueble, con lo que no es por causalidad, sino porque se ha recurrido a la policía por un presunto hecho de malos tratos.

Este escenario se adiciona con el parte forense que se cohonesta con la existencia de las agresiones. Y por ultimo, aunque el recurrente trata de restar importancia a la actitud de la víctima en el plenario no es posible dejarlo de lado, porque se trata de un dato relevante en el análisis de los casos de violencia de género que no deben quedar en silencio en el análisis de la prueba practicada, ya que se trata de una circunstancia que también influye en el resultado valorativo.

Además, este resultado se refleja en la declaración del agente policial, al que debe dársele la suficiente importancia en casos como el que nos ocupa en los que las víctimas se niegan a declarar. Por ello, resulta importante la percepción del juez acerca de la situación y posición que adoptan las mujeres que son objeto de maltrato en el juicio, ya que el juez no debe ni puede abstraerse de obtener y sacar conclusiones de esa actitud de silencio de las víctimas, de negarse a declarar.

No se trata de alterar las reglas distributivas de la carga de la prueba en el proceso penal, sino de obtener el proceso valorativo mediante la utilización de los elementos que concurren en el plenario.

En el presente caso no hay que olvidar que, como muchas veces ocurre en estos supuestos, los agentes policiales son requeridos para comparecer en el domicilio donde se produjeron los hechos ante la llamada que se produce a la central de un presunto caso de malos tratos y del atestado aportado así consta la comparecencia policial para atender un caso de esta naturaleza. De ahí que la presencia policial, y, por ende, lo que estos declaran tiene la importancia que debe dársele en estos casos además de constar parte médico entregado con la denuncia de inmediato a los hechos, datos todos que no pueden caer en saco roto, sino ir formando un cuerpo de prueba en estos casos.

Segundo.- Los agentes no vieron los hechos. Pero lo cierto y verdad es que estamos ante el caso típico que se reproduce con frecuencia en la violencia de género de victima de malos tratos y desde el domicilio se llama a la policía, estos comparecen, cumplen el protocolo de asistencia médica y se elabora el atestado. El juez penal señala que el agente observa lo ocurrido y los signos externos que había en el hogar y el estado de la víctima. Pero lo importante de estos casos es que el agente cumple el protocolo y es entonces cuando se elabora el parte médico del que se desprende el resultado que consta en los hechos probados en cuanto a las lesiones, las cuales se corroboran con lo que el agente comprueba en el lugar.

Estos datos son importantes en la violencia de género cuando no hay testigos presénciales y más tarde la víctima se niega a declarar, pero concurren elementos importantes como la declaración del agente que acude no por datos ajenos a la agresión, sino porque es requerida su presencia.

Por todo ello, el alegato del recurrente de carencia de prueba se desvanece. El juez llega a la conclusión condenatoria pese a la negativa a declarar, pero ante la declaración del agente policial que depone en el plenario con total rotundidad ante lo que ve cuando fue reclamada su presencia, el juez llega a la convicción de que queda enervada la presunción de inocencia.

Con ello, volvemos a analizar la valoración que debe dársele a esta declaración policial cuando la víctima no declara pero estos comparecen por un hecho concluyente. Y así, el agente señala lo que ve cuando llega y lo que la víctima le señala con un dato que es demoledor en estos casos de negativa a declarar, o a reconocer lo que ocurrió, por lo que se aplica el protocolo. De ahí que las alegaciones del recurrente no se admitan para desvirtuar la probanza recogida por el juez.

Así, se repite este hecho cada vez con más frecuencia. Pero si la víctima hace uso de este derecho a no declarar o señala que nada recuerda la declaración de los agentes es válida, es decir, puede ser valorada. Los policías son testigos de los hechos ocurridos tras la denuncia. Suelen llegar al lugar cuando la víctima o un vecino les ha avisado al oír los gritos. Puede valorarse lo que declaren respecto de lo que vieron o percibieron al momento de llegar, y/o que la llevaron a un centro médico, pero su declaración es válida y no pierde fuerza por el hecho de que el testigo directo se niegue a declarar.

En la STS 26 de Junio de 2009 se recoge que "los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

El Tribunal Supremo lo que tiene en cuenta en estos casos en la sentencia de fecha 26 de Junio de 2009 es que, aunque considera que los agentes policiales son testigos de referencia admite su declaración y la valora por considerar que aunque la víctima que les contó lo sucedido no declare, su inmediatez al llegar tras recibir la llamada de que se estaba produciendo una agresión determina que sea un "testigo de referencia cualificado" cuya declaración debe ser admitida.

Estos casos suelen darse con mucha frecuencia, por lo que resulta importante que el Alto Tribunal resuelva esta laguna y que aunque siga admitiendo que los agentes son testigos de referencia asume su declaración como válida.

En el caso enjuiciado el TS señala que:

"En la primera agresión, a la médico que la atendió, y a los agentes de Policía que a petición de la doctora acudieron al centro de salud. No fue esta una declaración policial prestada en atestado, dando respuesta a preguntas de los agentes. Fue una espontánea narración que quiso voluntariamente hacer a los presentes -médico y agentes de Policía- que se limitaron a escuchar el relato que la lesionada estimó oportuno hacerles. No fue pues una declaración sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon. Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio.

En la segunda ocasión los agentes, acudieron al domicilio familiar, donde la solicitante del auxilio también narró lo que acababa de ocurrirle, al ser agredida por su compañero, -que allí estaba presente-. Los agentes la escucharon y percibieron la lesión que presentaba, luego informada médicamente. Tampoco esa narración fue una declaración policial, sino la voluntaria exposición de lo que acababa de sucederle y por lo que había recabado la protección de la presencia policial."

Es decir, que el TS reconoce que aunque mantiene la tesis de la imposibilidad de añadir testigos que hayan recibido información de la víctima de lo ocurrido porque ella cierra esta puerta al no declarar, admite que los agentes están en una posición tal que los diferencia del testigo de referencia simple que solo recibe una información de la víctima sin mayor aditamento. Los agentes reciben una declaración formal y voluntaria de la víctima al poco de ocurrir los hechos.

Además, el TS añade que cuenta también el caso con los partes médicos que se suman a esta declaración de los agentes, ya que apunta que:

"Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes."

Por ello, el Alto Tribunal concluye que: "En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia."

Esta voluntariedad en contarles lo ocurrido y la percepción personal del escenario de los hechos junto a los partes médicos sí que se tienen en cuenta como pruebas de cargo para tener por enervada la presunción de inocencia y ser material de prueba para condenar.

Por ello, la declaración de los agentes es válida para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO.- En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso y confirma la sentencia dictada.

CUARTO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Concepción contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2011 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000394/2011, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.