Sentencia Penal Nº 177/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 51/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 21ª 0

ROLLO DE SALA Nº 51/2.011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 377/2.006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BADALONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

Dª.TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Dª.OLGA ROIGÉ VILA

En la Ciudad de Barcelona a cuatro de abril de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 377/2.006, Rollo de Sala nº 51/2.011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, por delito contra la salud pública, contra Carlos Jesús , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1974, actualmente de 37 años de edad, natural de Barcelona y vecino de Badalona (Barcelona); sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa, por la que estuvo detenido los días 21 a 23 de enero de 2.006, ambos inclusive; representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Emilio Cubero Royo, y defendido por la Abogada Dª. Raquel Oropesa Muñoz. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010 de 22 de junio, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilación indebida del proceso del artículo 21.6 del mismo Código ; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de cien euros con responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago de quince días de prisión, accesorias y pago de costas.

Asimismo solicitó el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado Carlos Jesús , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos, en cuanto se refieren al mismo, no son constitutivos de delito y, con carácter subordinado al supuesto de que se le considerara responsable penalmente de los hechos, los calificó como constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal actualmente vigente y, atendiendo a las circunstancias personales del acusado así como a la menor entidad de los hechos y a que estimó concurrente la circunstancia eximente incompleta ( sic 0 ) de dilaciones indebidas y la de igual naturaleza de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal , interesó con dicho carácter subordinado la imposición de la pena de seis meses de prisión a sustituir por el sometimiento a tratamiento de deshabituación.

Oído el Ministerio Fiscal sobre esta última solicitud, informó en el sentido de entender no procedente la sustitución de la pena sino, en su caso, la suspensión de su ejecución por tiempo de dos años con la condición de someterse a tratamiento durante este tiempo.

Hechos

Se declara probado que el día 21 de enero de 2.006, sobre las 22:40 horas, Carlos Jesús , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, en la plaza de Antoni Boada de Badalona, tras intercambiar unas palabras con Anselmo , entregó a éste un pequeño envoltorio conteniendo 0,81 gramos de una sustancia en polvo blanca cuyo 73 % ( 0,591 gramos ) era cocaina pura, que dicho Anselmo había encargado, a cambio de 50 €, a un tercero a quien no afecta esta resolución, entregándoselo Carlos Jesús por encargo de dicho vendedor.

La entrega fue observada por dos agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra quienes procedieron a la ocupación, en poder de Anselmo , del referido envoltorio, y, después, en poder de Carlos Jesús dos envoltorios más, de iguales características, conteniendo entre ambos 1,75 gramos de igual sustancia cuyo 73% ( 1,277 gramos ) eran igualmente cocaína pura, así como un billete de a 10 €.

Ocurridos los hechos en la expresada fecha e iniciado el proceso en el Juzgado de Instrucción dos días más tarde, el 23 de enero de 2.006, la instrucción y la llamada fase intermedia de la causa hasta su remisión a esta Audiencia Provincial en 17 de junio de 2.011, transcurrió durante más de cinco años, habiendo consistido la primera -propiamente la instrucción- en la declaración del detenido, el hoy acusado, en la misma fecha de incoación, en informe médico-forense practicado en el mismo día, en informe pericial sobre la sustancia ocupada y en la declaración de dos personas: un testigo y un imputado que no ha sido objeto de acusación, con dos períodos de total inactividad superiores a un año de duración, además de otros de menor entidad pero cifrada en meses, de modo que el tiempo transcurrido desde la incoación de la causa hasta la celebración del juicio oral fue superior a seis años.

Fundamentos

PRIMERO . En los hechos declarados probados se dan los caracteres del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal (CP ), en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, como es considerada legal y jurisprudencialmente la cocaína por su inclusión en la Lista I del anexo al Convenio de Viena de 1.961 y por los conocidos efectos nocivos que produce en los consumidores además de su potencialidad adictiva.

El elemento objetivo del delito fue acreditado en el acto del juicio oral a través de la prueba pericial practicada en el mismo en que los peritos, licenciados en farmacia y en química, que realizaron el análisis de la sustancia ocupada, ratificaron el informe en su día emitido y obrante a los folios 69 y siguientes de la causa, identificándola como cocaína en el grado de pureza expuesto como probado. La pequeña cantidad de cocaína objeto del delito, considerada junto con otras circunstancias del acusado a las que más adelante se hará referencia, determina a la Sala a la calificación del delito conforme al párrafo segundo del mencionado artículo 368 CP en su redacción modificada por la Ley Orgánica 5/2.010 de 22 de junio.

La conducta en que consiste el delito según la amplia descripción del tipo, o elemento dinámico del mismo, quedó asimismo acreditada en el juicio oral. La prueba testifical practicada -declaración del agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra- que presenció la entrega de lo que resultó ser un envoltorio conteniendo cocaína, fue de todo punto clara y precisa, sin que el hecho de que no estuviera cumpliendo un servicio específicamente dirigido a la prevención de delitos de la naturaleza expresada o el de que en las proximidades -en otra calle- se encontrara un vehículo policial reste credibilidad al testimonio ni haga inverosímil la furtiva entrega de un pequeño envoltorio, como pretendió la defensa al exponer su lógicamente defensiva valoración de tal prueba, en su informe.

El testimonio viene corroborado, asimismo, por el de quien era adquirente de la sustancia transmitida, el testigo Anselmo , quien, con algunas imprecisiones lógicas dado el largo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, confirmó las declaraciones prestadas tanto ante los agentes de Policía como en el Juzgado de Instrucción, siempre como testigo y en ningún momento en situación de que debiera defenderse de una imputación ni siquiera realizada por el propio acusado a quien también se le ocuparon sendos envoltorios de la misma sustancia. Precisamente la identidad de la sustancia que el acusado llevaba consigo y la que se ocupó al testigo, incluso en el grado de pureza de la misma, constituye también un elemento que, siendo indicativo de una misma procedencia, contribuye a corroborar el modo relatado en que ocurrieron los hechos.

El hecho de que no pudiera comparecer el testigo propuesto y admitido, agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que también presenció la entrega de la sustancia, a la vista de los mencionados testimonios hizo innecesaria, a juicio de la Sala y en evitación de aún mayor dilación del proceso, la suspensión del juicio oral interesada por la defensa; criterio que se mantuvo tras referir esta última las preguntas que pretendía dirigir al testigo no comparecido.

Aún cuando la entrega no se hiciera por quien era, propiamente, el vendedor de la sustancia, no cabe duda de que dada la amplia descripción típica del delito, que abarca desde los actos de tráfico -sin especificación, lo que incluye la simple donación- hasta cualquier otro modo de favorecimiento del consumo de la droga, no cabe duda a la Sala de que se cumple el mencionado elemento dinámico del delito incluso en la mera intermediación para la entrega de la droga adquirida de otro cuando la conducta consiste en la transmisión de la posesión material de la misma.

SEGUNDO. El acusado Carlos Jesús participó en la perpetración del expresado delito mediante actos directos y voluntarios y la responsabilidad penal en que con ello incurrió le es exigible a título de autor, conforme a los artículos 27 y siguientes del Código Penal .

Su participación quedó acreditada a través de las aludidas pruebas practicadas en el juicio oral con las garantías propias del mismo, de modo que de las mismas la Sala obtiene la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado, lo que determina su condena. La consciencia y la voluntad de la entrega y de que ésta consistía en la expresada droga queda patentizada no sólo en el actuar del acusado al dársela al referido testigo, sino también en el hecho de que en su poder fueron hallados dos envoltorios más de idénticas características y de idéntico contenido al entregado.

TERCERO. Del relato de hechos probados se desprende la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP conforme a la antes citada Ley Orgánica 5/2.010, que en su formulación ha recogido, en esencia, la posición de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fijada tras una densa evolución -desde considerar que la dilación del proceso no incidía en el pronunciamiento condenatorio y sí en una posible petición de indulto, incluyendo la suspensión de la ejecución de pena mientras aquél se tramitaba, hasta que la encuadró como atenuante de análoga significación a la disminución de la culpabilidad del sujeto-, planteaba la necesidad de una solución legislativa como la adoptada mediante la descripción del supuesto como una circunstancia atenuante autónoma.

La atenuante debe considerarse muy cualificada con los efectos que se establecen en el artículo 66.1.2ª) CP atendiendo a la desproporción entre la dilatadísima duración del proceso y la escasa complejidad que presentaba en todas sus fases a la vista de las diligencias de instrucción practicadas, suficientes para determinar las fases procesales posteriores de acusación y defensa, apertura del juicio oral y celebración del mismo, de modo que la dilación del proceso no puede ser considerada justificada y es, en términos constitucionales, indebida, incluso teniendo en cuenta la carga competencial e insuficiencias de los órganos jurisdiccionales.

La desmesurada dilación del proceso produce efectos negativos en el acusado puesto que de no estimarse la circunstancia atenuante con la entidad referida, no podría repararse la disminución de la necesidad punitiva que el transcurso de tanto tiempo determina ni establecer, a juicio de la Sala, la adecuada proporcionalidad entre la respuesta penal y la vulneración de un derecho fundamental reconocido constitucionalmente, a la que se refieren numerosas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (2.165/2.002 de 16 de enero ; 283/2.003, de 24 de febrero ; 607/2.005, de 11 de mayo ; 258/2.006, de 8 de marzo ; entre otras muchas); teniendo, además, en cuenta las circunstancias del acusado Carlos Jesús , del que no consta en la causa ningún otro registro delictivo ni en sede policial (folio 7 de las actuaciones) ni judicial (folio 102).

Aún cuando se asumiera la afirmación del acusado de que al tiempo de los hechos consumía cocaína, no puede atenderse a la calificación definitiva de la defensa, que alegó la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2 CP . Es sabido que los hechos en que las circunstancias que pueden modificar la responsabilidad penal que se invocan deben ser probados en el juicio oral con tanta intensidad como los hechos objeto de la acusación y la prueba intentada sobre la disminución de las facultades intelectivas y volitivas de Carlos Jesús en modo alguno puede valorarse positivamente. Así, el informe del reconocimiento médico-forense practicado a instancias de la defensa concluye en la inexistencia de cualquier signo de psicopatología en el momento de la exploración o con anterioridad y los únicos datos relativos al consumo de cocaína son los anamnésicos basados exclusivamente en las manifestaciones del propio acusado, sin aportación de ningún otro elemento de prueba. Tal resultado coincide con el informe médico-forense obrante al folio 21 de la causa referido a la exploración practicada en el Juzgado de Guardia de Badalona, al ser presentado como detenido el hoy acusado, en el que si bien constan las manifestaciones de éste en sentido de ser consumidor diario de cocaína por inhalación nasal desde hacía cinco o seis años, ningún signo presentaba de ello ni en la mucosa nasal ni en la exploración psicopatológica. Manifestaciones, de otro lado, que no coinciden con las realizadas en el Hospital Municipal de Badalona, en la víspera del anterior reconocimiento, pues consta (folio 15 de las actuaciones) haber referido su "consumo esporádico de estupefacientes".

En razón de todo lo expuesto, la Sala estima adecuada la aplicación de las penas inferiores en un grado a las señaladas en el mencionado artículo 368 CP , por aplicación de su párrafo segundo, disminuida a su vez en un grado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª) CP apreciando la entidad de la atenuante cualificada a que se ha hecho referencia.

CUARTO. Los artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Jesús , como responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, afectándole la circunstancia atenuante muy cualificada de dilación indebida del proceso, también descrita, a las penas de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE TRECE EUROS (13 €) con responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, decretamos el COMISO de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá una vez firme esta sentencia, y aplíquese la cantidad de dinero ocupada al acusado a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se declaran.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.