Sentencia Penal Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 11/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 11/2013

Juzgado de Instrucción nº 3. HUELVA.

(Diligencias Previas nº 454/2012)

S E N T E N C I A NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Doña Carmen Orland Escámez

Don Luis G. García Valdecasasy García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a 28 de junio de 2013.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, seguida por el Procedimiento Abreviado, delito .- CONTRA LA SALUD PÚBLICA y FALSEDAD.- contra Ignacio , Javier , Leandro , Mariano , Moises , Pelayo , Rodrigo , Santos y Maribel , con DNI nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , hijo de Manuel y de María, de José Antonio y Carmen, Manuel y Josefa, Generoso y Dolores, xxxxx, Pedro y Caridad, Pedro y María, Jesús de la Cinta y Carmen, nacidos el día NUM009 /1959, NUM010 /1960, 1958, NUM011 /1957, NUM012 /1979, NUM013 /1976, NUM014 /1980, NUM015 /1956 y NUM012 /1979, naturales de Ayamonte (Huelva) y de Huelva, , vecinos de C/ DIRECCION000 nº NUM016 de LEPE (Huelva), C/ DIRECCION001 nº NUM017 , de LEPE, (Huelva), C/ DIRECCION002 nº NUM018 de LEPE (Huelva), c/C/ DIRECCION003 nº NUM019 de LEPE (HUELVA), PLAZA000 , nº NUM020 , NUM021 de HUELVA, AVENIDA000 de HUELVA, AVENIDA001 nº NUM022 , NUM023 , de HUELVA, PLAZA001 , nº NUM021 , NUM024 de HUELVA y C/ DIRECCION004 nº NUM025 , NUM026 , se desconocen estado civil y profesión, con instrucción, sin antecedentes penales todos menos Moises , y en libertad provisional por esta causa excepto los acusados Moises , Rodrigo y Santos .

Proceso penal en que son partes el Ministerio Fiscal, los acusados, defendidos por los Letrados/as;D. FIDEL COLUME HERNÁNDEZ, Mª ISABEL PÉREZ GAGO, GUSTAVO E. ARDÚAN PÉREZ, JESÚS JIMENO BORRERO, TOMAS TORRE DUSMET, MANUEL E. GÓMEZ FERNÁNDEZ, JORGE J. GONZÁLEZ DÍAZ-MALAGUILLA y RAQUEL PÉREZ GONZÁLEZ, representados por los ProcuradoresD/Dña; PILAR GALVÁN RODRÍGUEZ, FLORA GRACIA HIRALDO, JAVIER HERVAS TEBAR, DOMINGO RUÍZ RUÍZ, MARIA CRUZ REINOSO CARRIEDO, RAFAEL GARCÍA OLIVEIRA y MARÍA MARTÍNEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Ignacio , Javier , Leandro , Mariano , Moises , Pelayo , Rodrigo , Santos y Maribel .

SEGUNDO .- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para los días 25, 26 27 y 28 de Junio de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de los siguientes delitos:

.- TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUDy cometido en condiciones de extrema gravedad por el uso de embarcación, previsto y penado en el artículos 368 y 370.III del Código Penal , y

.- UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, COMETIDO POR PARTICULAR previsto y penado en los artículos 392, I y 390, I y II del Código Penal .

Estimando criminalmente responsables del delito de trafico de drogasen concepto deautoresa los acusados- Ignacio , Javier , Leandro , Mariano , Moises , Pelayo , Rodrigo , Santos y, Maribel DEL DE FALSEDAD DOCUENTAL.

No invocó circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SOLICITÓ LA IMPOSICIÓN A CADA UNO DE LOS ACUSADOS DE LAS SIGUIENTES PENAS:

Santos :

De un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, por el uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la penade 3 años y 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 euros y 12.000.000 euros,con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago para cada una de ellas.

Costas.

Rodrigo :

Por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, por el uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la pena de3 años y 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.0000 euros,con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago para cada una de ellas.

Costas.

Pelayo :

Por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, por uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la pena de4 años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio cada una de ellas en caso de impago para cada una de ellas.

Moises :

Por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, por uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la pena de3 años y 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio cada una de ellas en caso de impago para cada una de ellas.

Costas.

Ignacio :

Por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, por uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la pena de3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio cada una de ellas en caso de impago para cada una de ellas.

Costas.

Javier :

Por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, , por uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la pena de 3 años y 9 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio cada una de ellas en caso de impago para cada una de ellas.

Costas.

Leandro

Por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, , por uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio cada una de ellas en caso de impago para cada una de ellas.

Costas.

Mariano :

Por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, , por uso de embarcación del que viene siendo acusado por el Ministerio Público, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 euros, con 15 días de arresto sustitutorio cada una de ellas en caso de impago para cada una de ellas.

Costas.

Maribel :

Por un delito de falsedad de documento mercantil cometido por particular, a la pena de6 meses de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros,con 3 meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Costas.

Procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, al amparo del artículo 374 del Código Penal .

Procede decretar el comiso, al amparo del artículo 374 del Código Penal del teléfono satélite, de los terminales de teléfono móvil y del ordenador intervenido, a lo que deberá dárseles el destino previsto en la ley 17/03 de 29 de mayo.

CUARTO.-En el mismo acto los acusados Ignacio , Moises , Rodrigo , Santos y Maribel mostraron su conformidad con los hechos y las penas solicitadas por la Acusación en las conclusiones definitivas .

Las defensas del resto de los acusados solicitaronla nulidad del acto inicialde intervenciones telefónicas, de fecha 10-II-2012, y, alternativamente a la absolución la participación a título de cómplices,de Javier , Leandro y Mariano .

Finalmente las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones y se concedió la ultima palabra a los acusados.

La actividad probatoria practicada en Juicio oral con las exigencias del presente modo de enjuiciar (oralidad, contradicción e igualdad de armas) permiten la reconstrucción de los hechos justiciables y de la declaración de hechos probados que a continuación se exponen.

PRIMERO.-Los acusados Rodrigo , Santos , Pelayo , Ignacio y Moises actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el resultado, y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, al menos durante los meses de Febrero a Agosto de 2012 llevaron a cabo las labores oportunas para la introducción en España de un cargamento de hachís procedente de Marruecos y su desembarco en el puerto pesquero de Huelva, para su alijo y posterior distribución y comercialización a terceros.

Los acusados, para el ejercicio de su ilícita actividad se relacionaban entre si jerárquicamente, teniendo establecido un sistema de comunicaciones telefónicas ' en clave' a través de los cuales se informaban acerca de la existencia del cargamento y se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de introducción y alijo de la sustancia estupefaciente.

La jefatura y dirección del grupo delictivo era ejercida en todo momento por el acusado Santos , quien mantenía con los acusados Rodrigo y Ignacio un permanente contacto, tanto de carácter personal, como telefónico, a fin de impartir instrucciones y coordinar la actividad de dicho grupo.

Por su parte los acusados Rodrigo y Pelayo eran quienes, siempre bajo la supervisión de su jefe y padre del primero, se ocupaban de negociar la entrega de la droga por parte de los proveedores marroquíes, (viajando a dicho país mas de diez veces y cada vez que fuera necesario), precio que debía de pagar, calidad de la misma y coordenadas de desembarco, así como de obtener adelantos económicos para poder repostar el barco que debía recoger el alijo.

A su vez y ante Rodrigo respondía el acusado Moises , quien era el encargado de alquilar los inmueblesde los que se servía el grupo para ocultar la droga, una vez introducida en España, así como de adquirir los teléfonos de seguridad necesarios que debían emplear los intervinientes en el día del alijo.

El barco del que debía servirse el grupo era el llamado ' DIRECCION005 ', cuyo patrón , el acusado Ignacio y siempre bajo las órdenes del también acusado Santos , debía recoger la droga en alta mar, una vez desplazada hasta el punto del alijo por los proveedores marroquíes.

En efecto el patrón del barco, Ignacio (quien tenía el cometido de recoger la droga en alta mar procedente de los proveedores marroquíes), con posterioridad a los ' acuerdos', de los cinco acusados referidos primeramente, para llevar a cabo la tarea encomendada a cada uno, de comercio de hachís desde Marruecos a España, captó y contrató a tres marineros-pescadores (que ya trabajaban en la actividad pesquera para Ignacio ) para las labores de recogida del alijo y realización de tareas de descarga de los fardos de hachís; no hay certeza ' de que supieran inicialmente que tenían que desplazarse a alta mar para realizar la actividad ilícita', aunque una vez que los marroquíes cargaron el alijo en el DIRECCION005 ' sabían que era hachís'.

Los tres pescadores, Javier , Leandro y Mariano , subordinados al patrón del barco, a su presencia y, bajo sus ordenes, recibieron el alijo en alta mar y lo descargaron en Huelva, ayudando a sus principales , al propio Ignacio y, a Santos , quienes también participaron en la descarga ordenando a los tres marineros como tenían que descargar la mercancía pasando los fardos de Ignacio a Rodrigo que los recibía cargándola, a su vez en su coche; de este modo también estos dos últimos junto con los marineros participaron en la descarga.

Sin embargo no consta que los tres marineros-pescadores intervinieran en la trama inicial y participaran en ' los resultados económicos como los cincos decisores en la trama';los trabajadores-pescadores trabajaban por un salario, y por cuenta del patrón que les mandaba y, si no cumplían no les pagaban y les despedía Ignacio según afirman los tres, quienes se limitaron a ayudar y auxiliar en la descarga a su patrón.

El grupo contó con el auxilio de la acusada Maribel , mayor de edad, nacida el día NUM027 de 1983, con DNI n.º NUM008 y carente de antecedentes penales, trabajadora de la tienda Yoigo sita en Centro Comercial Carrefour de esta ciudad, quien aprovechando el acceso que por razón de su trabajo tenía a las bases de datos de la compañía, emitió tres contratos el día 29 de Agosto de 2012 a nombre de María Dolores , Adoracion y Antonia , contratos con arreglo a los cuales dichas personas recibirían tres terminales de teléfono móvil con sus correspondientes tarjetas prepago, a sabiendas de que en realidad los iba a recibir el acusado Moises , quien había superado ya el número de contrataciones de tarjetas prepago autorizado legalmente.

En dichos contratos únicamente consta la firma de la acusada Maribel , no así la del acusado Moises .

No consta en autos que la acusada conociera el uso que dicho grupo iba a hacer de los teléfonos mencionados.

De este modo, en la tarde del 29 de Agosto de 2012 se procedió por los acusados, actuando cada uno de acuerdo con la función encomendada, al traslado de 750 kilogramos de hachís desde Marruecos hasta nuestras costas, sirviéndose del barco pesquero ' DIRECCION005 ' que atracó con esta finalidad en el puerto pesquero de Huelva.

Esta operación fue en todo momento dirigida, controlada y supervisada por el acusado Santos .

Dicha embarcación venía pilotada por el acusado Ignacio y a bordo viajaban los coacusados Javier , Leandro y Mariano .

Los acusados Santos , Ignacio , Javier , Leandro y Mariano fueron detenidos en al madrugada del 30 de Agosto de 2012 en el puerto pesquero de Huelva, cuando se hallaban descargando los fardos de hachís que se encontraban en el interior de la embarcación para su posterior traslado en el vehículo que conducía el acusado Santos hasta el que debía ser el lugar de almacenaje, sito en la CALLE000 n.º NUM028 de esta capital.

Por parte de la Policía Nacional se procedió a la incautación de la droga y de un teléfono satélite cuyo uso provisional ha sido otorgado a dicho cuerpo, de un terminal de teléfono móvil y de un ordenador portátil, efectos todos ellos intervenidos como piezas de convicción.

En el interior del vehículo en el que viajaba Santos fue intervenida una bolsa con diversas planchas de hachís, procedentes del alijo mencionado y a él dos terminales de teléfono móvil, empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado.

El acusado Moises fue detenido esa madrugada cuando salía del inmueble del que iba a servirse el grupo para ocultar el alijo intervenido. Se le intervinieron dos terminales de teléfono móvil empleados en la realización de la actividad ilícita de la que viene siendo acusado.

El acusado Rodrigo fue detenido por la mañana, el día 30 de Agosto de 2012 cuando salía de su domicilio.

El acusado Pelayo fue detenido por la mañana, el día 30 de Agosto de 2012 tras huir de las inmediaciones del inmueble que iba a ser usado para ocultar el alijo intervenido, una vez que advirtió la presencia policial.

Previa autorización judicial, el día 30 de Agosto de 2012 se practicaron entradas y registros en la embarcación ' DIRECCION005 ' y en el domicilio de Rodrigo , sito en la AVENIDA001 n.º NUM022 - NUM023 de Huelva así como en el trastero de la vivienda, siendo intervenidos en este último un total de ocho terminales de teléfono móvil, empleados en la realización de la actividad ilícita descrita.

En el interior de uno de los camarotes de la embarcación, que no se encuentra intervenida en la causa, fueron hallados unos gramos de lo que a falta de ser confirmado por el correspondiente análisis pericial parecía ser hachís, dicha sustancia se encuentra intervenida en las actuaciones si bien no consta que estuviera destinada al consumo de terceras personas a través de su venta.

La droga intervenida arrojó un peso total de setecientos cincuenta kilogramos y debidamente analizada resultó ser hachís con una riqueza de entre el 11,03% y el 15,16% de tetrahidrocannabinol; estaba destinada al consumo de terceras personas a través de su venta.

La sustancia intervenida está incluida en las listas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.

Un gramo de la mencionada sustancia de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio de aproximado de seis euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se reputan probados son constitutivos de:

Un delito contra la salud públicaen su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y cometido en condiciones de extrema gravedad, por el uso de embarcación, previsto y penado en los artículos 368 y 370.III del Código Penal .

Un delito de falsedaden documento mercantil cometidos por particular, previsto y penado en los artículos 392.I y 390.I.2º del Código Penal .

ANTES DE CONTINUAR EL ANÁLISIS DEL RESULTADO DE LA PRUEBA PRACTICADA A EFECTOS DE RECONSTRUCCIÓN DE LO SUCEDIDO Y DE ESTABLECER SU TRATAMIENTO JURÍDICO, CONVIENE HACER ALGUNAS PRECISIONES, SOBRE LOS PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS.

Al comienzo del juicio oral, y dentro de la fase denominada técnicamente de saneamiento (y, habría que añadir, de integración de la prueba a practicar), se cuestionó la utilidad del material probatorio obtenido como consecuencia de una información que derivaría de la intervención de comunicaciones telefónicas ordenada judicialmente incurriendo en vicios que deberían ser considerados causales de su nulidad, extendida a la del resto de la prueba que en aquélla encontrarse -directa o indirectamente- su funcionamiento, de conformidad con lo previsto por el artículo 11 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial que convertiría en Ley escrita de los principios inspiradores de la doctrina angloamericana de los 'frutos del árbol envenenado'.

En cuanto a los requisitos para que sean acordes las intervencionestelefónicas con la Constitución y la Ley, decir en principio que en la sentencia 864/2005 de 22 de junio , se exige ' que en la injerencia en el derecho fundamental a la libertad de las comunicaciones sea acordada judicialmente en una resolución motivada en la que se determinen de forma precisa el teléfono y su titularidad, así como el hecho y delito investigado -que ha de ser de carácter grave- lo que mediante ella se espera obtener, manteniendo al respecto un completo respeto al principio de proporcionalidad de forma que quede plenamente justificada la medida limitativa adoptada; posteriormente es preciso un control judicial de la medida, así como de las grabaciones realizadas, previendo, en su caso, su destrucción o su custodia de forma adecuada.'

En la resolución judicial en la que se acuerda la medida judicial de escucha telefónica, deberán constar:1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Solo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3) es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) y los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica.

SON VARIOS LOS MOTIVOS ALEGADOS POR LAS DEFENSAS AL PEDIR DICHA NULIDAD.

En primer término, se aduce que Auto judicial que autorizó la intervención de las comunicaciones es nulo al haberse adoptado sobre la base de un informe policial fundado exclusivamente en la declaración de un confidente, quien además en la misma manifestó su animadversión hacia los investigados.

Dos son las cuestiones que a juicio del Tribunal conviene tener en cuenta para dar adecuada respuesta a este planteamiento.

La primera,que es criterio jurisprudencialmente consolidado, desde la inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 ,la prohibición de utilización de informaciones procedente de confidentes anónimos como prueba de cargo como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales. Este criterio es recogido por todas y cada una de las sentencias que han sido dictadas con posterioridad, y por todas citaremos las más recientes ( STS 210/2012 de 8 de marzo , 248/12, de 12 de abril ). Decía dicha resolución que 'la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica 'debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país', pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882. En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia 'precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado', es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de causa para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales. En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia 'precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se le hubiere comunicado', como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/05 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 DE MAYO DE 1995 O 363/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia....

Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva.... en esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del ETD. Ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ). Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales.

Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que 'quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa'. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo).

La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

Segunda. Que en el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica no se apoya en una información confidencial, corroborada o no por posteriores diligencias de investigación llegadas a cabo por la policía.

En el presente supuesto, el auto de fecha 10 de febrero de 2012 se fundamenta en la denuncia, (que no confidencia), que ante el Fiscal Antidroga de Huelva(facultado por la LECr. Para recibir denuncias) presentó Torcuato en esos momentos interno en el centro penitenciario de Huelva, tras solicitar entrevistarse con el Ministerio Público.

Dicha denuncia se recoge por escrito y es firmada por el propio Torcuato , perfectamente identificado con su nombre y apellidos.

Torcuato en dicha denuncia puso de manifiesto ante el Fiscal la existencia de una red dedicada a la introducción de hachís, por nuestras costas onubenses dirigidas por un tal Miguel Ángel , que trabajaría mediante dos ramas independientes, una dedicada a atraer bellotas hasta España desde Marruecos y otra de la que se vendrían ocupando un tal Santos , da los datos de su domicilio, que coincide con el de Santos padre, y su hijo Rodrigo y dedicada a introducir grandes alijos de hachís por nuestras costas. Que ambos hombres se dedicarían a buscar barcos y personas que se prestaran por dinero a recoger el hachís en alta mar y traerlo hasta algún puerto de esta provincia.

Afirma Torcuato en esa denuncia que él ha trabajado en varias ocasiones para Santos padre de ese modo. Que le conoció en la cárcel y al salir le propuso ir a Marruecos a buscar hachís. Que el declarante aceptó y que actuando de ese modo ha traído varios cargamentos hasta España. Que tanto Santos padre como Rodrigo hijo eran los encargados de buscar la embarcación, los móviles, los satélites y la tripulación. Que le pagaba entre 50.000 y 60.000 euros por cada viaje, siempre una vez realizado y en casa de Santos padre.

Añadió que en esos momentos se encontraba en situación de prisión preventiva precisamente por unos de esos alijos, que la organización le había abandonado a su suerte y además venía recibiendo amenazas en la persona de sus familiares, de su madre, de su mujer y de su hijo menor de edad.

No desconoce la Sala que como ya se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia (por todas, citaremos la más reciente STS 209/2013, de 6 de marzo ), no es suficiente la noticia de que alguien ha señalado a unas personas como relacionadas con el tráfico de drogas para sin más, entender como legítima la interceptación de sus comunicaciones telefónicas, pero es que tras esas informaciones se ha abierto una fase de acopio de datos para contrastar la inicial sospecha, que adquiere visos de credibilidad a raíz de los seguimientos y vigilancia llevados a cabo por la Policía, de los que también se da cuenta al instructor.

Así pues conviene, a juicio de la Sala, tener muy presente ambas cuestiones, que el auto de fecha 10 de febrero de 2012 no ordena la interceptación de las comunicaciones de los investigados sobre la base de la información que haya podido proporcionar un confidente, sino partiendo de la denuncia presentada ante el Fiscal por una persona identificada con nombre y apellidos, y después de haberse practicado diversas gestiones policiales para comprobar su veracidad.

Solo cuando la información facilitada por Torcuato fue confirmada por otros medios menos dudosos (pues no cabe olvidar que éste manifestó que en esos momentos mantenía una mala relación con Santos y con Rodrigo ), es cuando el Ministerio Público solicita la intervención telefónica de los investigados al instructor, acompañando su solicitud tanto de la denuncia mencionada como del atestado policial.

B.) Se alega también por la defensa que el auto inicial que concedió las primeras de las intervenciones, carece de suficiente motivación.

Esta cuestión ya fue debidamente tratada al inicio del plenario.

Tal y como sostienen unánimemente las defensas, para que sea constitucionalmente legítima la autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar y la necesidad de esa invasión. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel calificativo de los indicios que avalan las sospechas.

La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda del T.S.

Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de Diciembre , o 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ).

Esos cánones mínimos aparecen ampliamente superados en el presente caso.

Como ya se ha dicho, el auto de fecha 10 de Febrero de 2012 ordena la interceptación de las comunicaciones telefónicas de Santos padre, Rodrigo hijo, Pelayo y de otra persona respecto de la que no se ha acusado. Se razona la necesidad de la medida; así como su idoneidad y proporcionalidad en relación con la gravedad del delito, características que no se cuestionan.

En dicho auto se da respuesta a la solicitud de intervención telefónica que había sido presentada ante el Juzgado por el Ministerio Público.

En él se afirma que por haberlo solicitado así el interno, el Fiscal Antidroga de Huelva se desplazó al centro Penitenciario de Huelva a fin de recoger una denuncia que quería presentar Torcuato , quien se encontraba en esos momentos en situación de preso preventivo en dicha cárcel por delito contra la salud pública.

Ya se ha hablado anteriormente del contenido de dicha denuncia, que fue recogida por el Fiscal el día 16 de Diciembre de 2011.

Una vez recibida esta denuncia por el Fiscal Antidroga de Huelva, se ordena al Grupo II de Estupefacientes de Huelva el investigar la veracidad de la misma, y así se hace, presentando dicho grupo ante el Fiscal el correspondiente atestado, en fecha 7 de Febrero de 2012.

La investigación policial arroja el siguiente resultado:

a. Aporta los datos de filiación de ambos Santos Rodrigo , conocidos como Palillo los dos, se trata de Santos y de su hijo Rodrigo , el primero con domicilio en la dirección facilitada por el denunciante.

b. Existencia de antecedentes policiales de Santos padre por tráfico de drogas y de Rodrigo hijo por lesiones y detención ilegal.

c. Constatación de ausencia de ingresos por actividad laboral lícita pues en esos momentos ambos eran receptores de la prestación por desempleo. Pese a ello, Rodrigo hijo acababa de adquirir un Mercedes E 270 CDI con matrícula .... CNK .

d. Acreditación de numerosos viajes de ambos a Marruecos, sin aparente justificación por su actividad laboral, inexistente, ni por relaciones familiares, en esos momentos Rodrigo hijo estaba casado con una ciudadana dominicana con la que residía en Huelva, ni por ocio, son preceptores de la prestación por desempleo. Se señala que en al menos una ocasión han coincidido juntos en uno de esos viajes Santos padre y Rodrigo hijo y que habitualmente cuando viaja al Reino de Marruecos, Rodrigo hijo lo hace acompañado de un tal Pelayo .

e. Se detallan a continuación algunas vigilancias y seguimientos. Del oficio policial no se desprende que fuesen exclusivamente 8 los días en que se llevaron a cabo esas gestiones, sino que hubo más vigilancias y seguimientos. Se recogen únicamente las fechas en que las vigilancias han arrojado algún resultado significativo. Antes, se ha hablado de numerosas actividades de vigilancia y seguimiento. Los episodios que a

juicio de los agentes han aportados indicios relevantes son los que se detallan indicando fechas, horas y testigos presénciales. Se omite recoger el resto de gestiones.

f. En cuanto a dichos seguimientos, ponen de manifiesto que mantienen frecuentes contactos Santos padre, Rodrigo hijo y Pelayo . Que cuando estas personas se reúnen, entre ellas o con terceros, siempre en lugares apartados de la vista pública, ya sea el interior de coches en marcha o dentro de sus domicilios, adoptan medidas de seguridad. Y éste no es un juicio de valor sino que se describen dichas maniobras, consistentes en, cuando se encuentran a bordo de vehículos, dar varias vueltas a una misma rotonda, no respetar semáforos en rojo, circular con bruscos cambios de velocidad, o cuando las reuniones tienen lugar en el interior de domicilios, mirar continuamente a los lados antes de entrar en las casas, controlar el interior y las placas de matrícula de los coches aparcados en las inmediaciones. En ocasiones se sirven de varios terminales de teléfono móvilpráctica ésta habitual en narcotraficantes que desean dificultar la actuación policial.

Se destaca que en una ocasión son vistos los tres, tras adoptar fuertes medidas de seguridad, retirando los asientos del interior de una furgoneta Renault Traffic y tintando los cristales, furgoneta que es guardada en un garaje propiedad de Rodrigo hijo. Se trata de una actividad dirigida a lograr mayor espacio en el interior del vehículo y ocultar a las miradas ajenas su contenido.

Se documentan también entregas de dinero en efectivo de quienes, como ya se ha señalado, carecen de actividad laboral conocida.

Esta es la panoplia de elementos que se presentan al Instructor para avalar la petición de intervención telefónica.

Así las cosas y dentro del margen valorativo en que se mueve esta materia, a juicio de este Tribunal el cuadro indiciario era suficiente para que no pueda reputarse contraria a la Constituciónla medida acordada por el Juez.

Ninguno de esos indicios por sí solos justificaría esa injerencia, pero no ocurre lo mismo si valoramos todos los elementos no aisladamente, sino de manera conjunta e interrelacionada, como es obligado. Tal y como afirman las STS 1211/2011, de 14 de Nov , 385/11, de 5 de Mayo , la cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponderarlo en relación con los demás.

Por último es preciso indicar que la valoración de esos indicios ha de hacerse en un juicio ex ante. Lo mismo que el éxito de una intervención telefónica comprobándose que en efecto las personas afectadas estaban involucradas en delitos graves no subsana la insuficiencia de los indicios previos; que alguno de esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados o pierdan potencialidad o se hayan revelado a posteriori como explicables por razones distintas, no es motivo para privar de legitimidad a la injerencia. Por eso no afecta a la validez y legitimidad del auto que a posteriori se haya podido demostrar que algunos de los datos valorados no era exacto. La fundabilidad del auto ha de hacerse mediante un juicio ex ante .

C) Se aduce también por las defensas que dicho auto inicial es nulo por cuanto toma en consideración a la hora de otorgar las intervenciones telefónicas interesadas, datos aportados por la Policía que provienen de otras causas cuya nulidad ha sido declarada por el Tribunal Supremo. Esta cuestión a juicio de la Sala de instancia debe ser respondida teniendo en cuenta lo que será dicho en el siguiente punto. Una afirmación de tal gravedad debe ser probada por quién la hace, sin que sea suficiente con hacerla y no acreditarla de modo alguno.

D) Se alega también por la defensa la nulidad no sólo de ese auto inicial de intervención telefónica sino también de los autos posteriores, aduciendo que los números de teléfono cuya interceptación era solicitada pudieran haber sido obtenido con violación de derechos fundamentales por parte de los agentes policiales.

Tal y como ha resuelto pacíficamente la jurisprudencia, y por todas citaremos la STS 1074/12, de 19 de Diciembre , LA POLICÍA NO TIENE OBLIGACIÓN DE DESVELAR EL MODO DE OBTENCIÓN DE UN DETERMINADO NÚMERO TELEFÓNICO, YA QUE POR LAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN QUE LES SON PROPIAS DISPONEN DE MULTITUD DE MECANISMOS LÍCITOS PARA LA OBTENCIÓN DE DICHOS DATOS.

La obtención del número de teléfono de una persona investigada no atenta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Por lo demás, el TS ha recordado que del mismo modo que respecto del acusado debe presumirse su inocencia hasta que se demuestre lo contrario, también a los jueces de Instrucción y a la Policía se les debe presumir una actuación legítima, en tanto no se acredite otra cosa.

Preguntado el Inspector Jefe de la UDYCO por el modo de obtención de los números de teléfono cuya interceptación solicitó, éste ha respondido con la reserva y precaución de no revelar fuentes de conocimiento de presuntas actividades delictivas que deben ser preservadas en aras a la eficacia o utilidad de la labor policial, ello lógicamente siempre que de dicha reserva no se derive vulneración de derechos fundamentales.

Y por no haber obtenido las defensas las repuestas a sus preguntas al Inspector Jefe de la UDYCO en los términos deseados, presumen ahora que algunos de los números de teléfono intervenidos en la causa fueron obtenidos con violación de derechos fundamentales.

Así entienden que algunos de los teléfonos intervenidos lo fueron a las mujeres de los investigados, concretamente a la mujer de Rodrigo y de Pelayo , y a un tal Mikel, quien efectuaba una obra en un inmueble propiedad de Pelayo . Que se trata de personas ajenas a la investigación, que la Policía lo sabía cuándo solicitó su intervención, y que de las escuchas de los mismos obtuvieron los números de teléfono de los implicados que después fueron interceptados.

Insistimos, se trata de una deducción hecha por las defensas al no haber obtenido del Inspector de la Udyco las respuestas deseadas. Lo cierto es que según consta en autos, dichos teléfonos no sólo eran empleados por las parejas de Pelayo y de Rodrigo , sino también por éstos, al igual que Pelayo se servía también del teléfono del empleado que trabajaba en su domicilio, pues evitaba tener contratos a su nombre, por otra parte como suele ser práctica habitual en personas relacionadas con el mundo del narcotráfico. Cuando advirtieron los agentes que la función de dichos teléfonos era la social, esto es, funciones de la vida cotidiana de los investigados, y por sus parejas o empleado, pidieron su cese al Instructor, tal y como consta en autos .

Desde luego no cabe presumir de este hecho que los funcionarios policiales, a sabiendas de que mentían al Juez, instaron de éste la interceptación de números de teléfono de familiares y allegados a los investigados (o mantuvieron su interceptación) que no eran empleados por éstos con la finalidad de averiguar sus propios números de teléfono. Insistimos, igual que la inocencia debe presumirse del acusado, ya ha señalado la jurisprudencia que igualmente debe presumirse de los funcionarios policiales una actuación conforme a la legalidad, salvo prueba en contrario que desde luego no se ha practicado en este acto.

E.) Se pide también la nulidad de los autos sucesivos al de 10 de Febrero de 2012 por entender las defensas que las sucesivas interceptaciones y prórrogas se acordaron sin que de las escuchas hasta ese momento llevadas a cabo hubiese surgido ningún elemento que confirmase las sospechas.

Entiende la Sala que es cierto que aunque existan indicios suficientes, si la intervención no está arrojando ningún resultado perderá su legitimidad pues no solo se estarán diluyendo esos indicios, sino sobre todo y especialmente se estará poniendo de manifiesto la falta de necesidad de la medida, lo que constituye una de las vertientes del juicio de proporcionalidad.

Pero conviene tener en cuenta, como ya señala la STS 658/12, de 13 de Julio , que la experiencia pone de manifiesto que en determinado tipo de actividades delictivas, precisamente aquéllas en las que las intervenciones telefónicas se erigen a veces en un medio de investigación no sustituible y por eso imprescindible, en la mayoría de las ocasiones no se obtienen resultados 'útiles' en poco espacio de tiempo, salvo que el término 'útil' se interprete de manera muy generosa lo que se compadece mal con su carácter de norma limitadora de un derecho fundamental.

En cualquier caso y a juicio de la Sala de instancia hay que rechazar tajantemente esta cuestión. Habiéndose autorizado las primeras interceptaciones telefónicas por auto de fecha 10 de Febrero de 2012 , en oficio de 22 de Febrero los agentes ya informan al Instructor de los contactos que Santos mantiene con un tal Raúl para, mediante el empleo de una embarcación, introducir un alijo de hachis por nuestras costas, desplazándose ambos hasta Cádiz para hacer una entrega de dinero al patrón de la misma.

F) Por último se aduce la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, pues los CDs que las contenían no eran entregados por la Policía en el plazo de los 30 días fijado por el Instructor en cada uno de los autos citados.

A juicio de la Sala, hay un error de planteamiento en ese razonamiento. No puede equipararse control judicial con audición y trascripción previa de todas las grabaciones por parte del Juez, ni significa inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la trascripción exacta de las previas conversaciones, ni con los CDs que las contienen ya a disposición del Juzgado, sino tan solo con datos que pueden expresarse mediante un informe que sean justificativos de la procedencia de esa prolongación.Sirve de aval a estas consideraciones un pasaje de la sentencia 26/2010, de 27 de abril del Tribunal Constitucional : ' Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239U/2006, de 17 de julio, FJ 4; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las trascripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos.' Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida.

No puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la trascripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas. Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone esa audición: basta con que el Instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. El control judicial imprescindible para que la intervención sea respetuosa con el art. 18.3 de la Constitución no exige que la autoridad judicial antes de acordar cada prórroga tenga un conocimiento exhaustivo de todas y cada una de las conversaciones y que éstas hayan sido transcritas y adveradas mediante la fe judicial. Es suficiente con que conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones mas relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de a la vista de tales informes exigir nuevas explicaciones o concreciones (vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 82/2002, de 22 de abril o 205/2005, de 13 de julio ).

EN VIRTUD DE TODO ELLO NO CONSIDERAMOS QUE HAYA VICIOS CAUSALES DE LA NULIDAD DEL AUTO INICIAL DE 10-II-2012 EXTENDIDA AL RESTO DE LA PRUEBA QUE FUNDAMENTA Y POR TANTO, NO DECLARAMOS LA NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS NI LA INUTILIDAD DE LAS INFORMACIONES DERIVADAS DE LAS INTERVENCIONES JUDICIALMENTE ACORDADAS.

SEGUNDO.-En cuanto a la calificación concurren los requisitos del art. 368 del Código Penal el elemento objetivo y el subjetivo.

La jurisprudencia se ha ocupado de especificar que para que se de el delito se hace necesario un elemento objetivo y otro subjetivo, en el caso presente ha quedado acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368, tratándose en este caso de actividades de tráfico de hachís , siendo preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia, es precisamente ' PROCEDER A LA EJECUCIÓN DE CUALQUIER OTRO ACTO DE TRÁFICO O DE COMERCIO .' Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de reconocimiento de los hechos por los propios sujetos, o también los testigos directos, (si así lo declaran en juicio); También pueden llevarse a cabo la convicción del Tribunal a través de la prueba indiciaria.

Partiendo de lo dicho, es claro que tales actividades abarcan, en todo caso, preparación con medios adecuados de los productos, del comercio en general, de ponerlos en condiciones de venta, (la compraventa, transmisión, donación, introducción en territorio nacional), y, demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico.

La sustancia sobre las que recae la actividad ha de ser drogas tóxicas o estupefacientes, entre las que se encuentran el hachís.

Siendo, por tanto, necesario también como elemento característico del delito, el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico. Asimismo, se trata de un delito intercional, como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas.

El Tribunal Supremo tiene dicho, que el hachís es sustancia estupefaciente, de las que no causan grave daño a la salud ( SS. 02.02.98 , 15.06.99 , 24.07.2000 , 22.01.2008 , y 13 de febrero de 2010 , entre otras). La cantidad, precio y proporción de tetrahidrocannabinol también están determinadas.

Decir finalmente que calificamos por el 370 3 del Código Penal y de extrema gravedad ya que en este caso la cantidad excede notoriamente de la considerada de notoria importancia y se han utilizado embarcaciones como medio de transporte específico. (párrafo 3º del art. 370).

TERCERO.-Del delito contra la Salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud son criminalmente responsable en concepto de autores : Santos , Rodrigo , Ignacio , Pelayo y Moises y en concepto de cómplices : Javier , Leandro y Mariano y del de falsedad : Maribel , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal y por la participación que tienen en su ejecución.

Una vez hecha la calificación jurídica procede por imperativo Constitucional la realización de la Fundamentación Fáctica, esto es, la valoración de la prueba en la que se ha basado la convicción judicial.

El relato fácticose ha llevado habiendo partido del principio de presunción de nocencia del artículo 24.2º de la C.E . y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos civiles y Políticos .

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

El relato histórico que antecedees el fruto de una depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, en condiciones de inmediación e igualdad y contradicción de partes, como exige el presente modo de enjuiciar.

El Tribunal forma su convicción fundamentalmente a través de la testifical de los agentes que intervienen en las vigilancias, solicitan las intervenciones telefónicas, dando cuenta del resultado de lo intervenido y también de las periciales en cuanto a la cantidad y porcentaje de droga ocupada ... etc. Todo ello se especificara después.

La documental, también se tiene en cuenta, incluso, para apreciar la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en los acusados.

Los acusados Santos , Rodrigo , Ignacio , Moises , Maribel , reconocen los hechos, están conforme con la pena y calificación del delito incluso reconocen sus voces en las comunicaciones llevadas a cabo entre ellos (excepto Pelayo cuya defensa alegó la falta de un peritaje sobre la voz de éste acusado).

Con respecto a lo que consideramos cómplices, Javier , Leandro y Mariano hay prueba directa de su participación y poca duda se nos plantea; sin embargo respecto a Pelayo no puede desconocerse el hecho cierto e indiscutible de que no existe prueba directa de su participación en el alijo de hachís que fue interceptado en el puerto de Huelva en la madrugada de los días 29 a 30 de agosto de 2012.

Debe tenerse en cuenta la duración temporal de la causa. Las primeras intervenciones telefónicas se producen en Febrero de 2012 y no es hasta 7 meses después cuando se intercepta el alijo de hachís por el que hoy nos encontramos . Durante este tiempo, el contenido de las conversaciones y el resultado de los seguimientos y vigilancias efectuados han puesto de manifiesto que Santos PADRE Y Rodrigo HIJO ACTUABAN DE FORMA CONJUNTA PARA LA INTRODUCCIÓN DEL ALIJO DE HACHÍS POR NUESTRA COSTAS, OCUPÁNDOSE Santos PADRE DE CONTACTAR CON EL PATRÓN DE LA EMBARCACIÓN QUE DEBÍA RECOGER EL ALIJO, Ignacio , Y Rodrigo HIJO DE CONTACTAR CON LOS PROVEEDORES MARROQUÍES VIAJANDO A DICHO PAÍS EN COMPAÑÍA DE Pelayo , QUIEN TAMBIÉN ENTABLABA NEGOCIACIONES CON ELLOS. POR SU PARTE Moises ERA EL ENCARGADO DE CONTRATAR EL INMUEBLE ADECUADO EN LA CIUDAD DE HUELVA PARA OCULTAR EL ALIJO HASTA SU POSTERIOR ENTREGA A QUIENES DEBÍAN RECIBIRLO.

Así las cosas, se documentan en autos contacto con tres proveedores marroquíes , un tal Driss, un tal Hachim y por fin el proveedor definitivo.

La operación no sale por diversas razones, primero por haberse averiado el barco de Ignacio , después por la presencia del Rey de Marruecos en la cobna, y por último porque pese a haber acudido Ignacio al punto del alijo, quien no lo hace es Hicham, por haber sido detenido por las autoridades marroquíes.

Finalmente, a finales del mes de julio comienzan los preparativos para la introducción del alijo de hachís intervenido el 29 de Agosto.

A falta de prueba directa, 'son varios los indicios que apuntan a la intervención de Pelayo en estos hechos :'

Tal y como ha relatado en el plenario el Inspector Jefe de la Udyco,desde Febrero hasta Agosto de 2012 se documentan un tal de 10 viajes de Pelayo a Marruecos, viajes del que se tiene constancia o por la posición de los repetidores, o por el propio listado de pasajeros de la compañía Balearia. Todos esos viajes lo hace en compañía de Rodrigo hijo, salvo en una ocasión en la que viajaba solo, o el 30 de Julio, en que lo hace acompañado por Santos padre. De lo que sucede en esos viajes tenemos conocimiento por el contenido de las conversaciones que desde allí, Rodrigo hijo mantiene con su padre. Se trata de establecer contacto con proveedores marroquíes de droga. Alega Pelayo que en lo que a él atañe, dichos viajes los llevaba a cabo para visitar a quien por entonces era su pareja sentimental, si bien afirma el Inspector Jefe de la Udyco que a lo largo de los 7 meses de investigación, no tuvieron constancia de que Pelayo mantuviera una relación sentimental al margen de su matrimonio y en cuanto a la declaración prestada por la testigo en el plenario, deberá ser valorada por la Sala teniendo en cuenta que pese a que afirmó hablar a diario con Pelayo por teléfono en castellano, en Sala quedó demostrado su escaso conocimiento de nuestro idioma, debiendo ser continuamente asistida por un interprete, y que no ha dicho la verdad en su manifestación, pues no fue ella quien compareció espontáneamente ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, sino que fue propuesta y traída por la defensa de Pelayo , como sucedió en el día de ayer, ni siquiera sabía teléfonos algunos de Pelayo y se enteró de lo sucedido a través de la pareja de Rodrigo .

Debemos tener en cuenta la conversación que encontrándose Rodrigo hijo en Marruecos para establecer contacto con los proveedores definitivos marroquíes, mantiene con Pelayo el 24 de julio a través del teléfono de su padre, y por encontrarse Pelayo junto con él cuando Rodrigo hijo le llamó. En esta conversación, escuchada en la Sala, Rodrigo hijo le pone de manifiesto a Pelayo que ya se ocupa él de la gente de Marruecos, que no les va a dar su teléfono para que no le molesten, pero que él hable con los de MADRID.

Hay que destacar el hecho de que encontrándose las negociaciones con los marroquíes en un punto muerto por no existir acuerdo en cuanto a las coordenadas del alijo, el día 30 de julio y tras haber informado a su hijo por teléfono de que él iba a solucionar ese problema, Santos padre se desplaza a Marruecos acompañado de Pelayo . Así lo ha reconocido el propio Pelayo , si bien alega que viajó para visitar a su novia, dicha declaración a juicio no es creíble por las razones expuestas y atendiendo a la escasa duración del viaje, que como señaló el Inspector Jefe de la Udyco, tuvo lugar en la madrugada del día 30 de julio para regresar ambos investigados el día 31.

No vuelve a parecer en autos Pelayo hasta el día 21 de Agosto, en que recibe una llamada telefónica por el teléfono que él mismo ha reconocido como de su propiedad y que hemos escuchado en la Sala, en la que una persona con acento marroquí le conmina a verse al día siguiente para hacerle entrega de unos números. Pelayo afirma que se trata de un conocido que buscaba el teléfono del consulado. Esta explicación, ateniendo al contexto y tono de la conversación, carece de sentido. Se trata de entregar a Pelayo unos números, y de hacerse en persona, en ningún caso por teléfono, llamando al día siguiente al propio Pelayo como él mismo ha reconocido, a un tal Julio para informarle de que ya tenía en su poder las coordenadas de la plataforma. Por tanto miente Pelayo al hablar del contenido de esa llamada que recibió de Marruecos.

En cuanto a lo sucedido en la mañana del día siguiente a ser interceptado el alijo, hemos escuchado la declaración del Inspector Jefe de la Udyco. El alijo fue intervenido en el puerto de Huelva sobre las 4 AM del día 30 de Agosto de 2012. Fue detenido Moises cuando salía de la vivienda de la CALLE000 NUM028 que iba a ser empleada como guardería. Esa mañana se estableció una vigilancia policial en la casa. El Inspector Jefe del Udyco ha relatado en la Sala como, tras recibir Moises , ya detenido, una llamada de Pelayo que no fue atendida por razones obvias, sobre las 11 de la mañana pudo ver el vehículo de Pelayo aproximarse a la vivienda mencionada, y no porque debiera pasar por allí para dirigirse a su propio domicilio, sino como ha relatado el Inspector, desviándose de su ruta, se acerca a la casa, a su entender advierte la presencia del coche policial y vuelve entonces a su ruta, de la que se había desviado haciendo una U, maniobra que sólo cobra sentido si su intención era aproximarse a la casa.

Por último debe señalarse que Pelayo estaba al tanto y conocía las gestiones que se estaban haciendo por Moises para alquiler de la guardería. Hechos escuchado en la Sala dos conversaciones del día 7 de Mayo de 2013 entre Santos hijo y Pelayo , en la que Rodrigo hijo le pide el teléfono de Pulpo , apodo de Moises , y hablaba de avisar al Pulpo . Posteriormente, del 23 al 25 de Mayo se produce una secuencia de llamadas entre Rodrigo hijo y Moises relativas al alquiler de la casa y cuando todo ha terminado, Rodrigo hijo le manda un SMS a Pelayo en el que le dice 'ya solucionó Pulpo eso'.

Estas conversaciones son mantenidas sirviéndose Pelayo no del teléfono 698 que reconoce como el suyo, sino desde el teléfono 603 y del 602 que sin duda alguna también empleó para estos hechos, pues no sólo nos ha relatado el Inspector de la Udyco que la voz era la misma, lo cual ha podido ser apreciado por la Sala, sino que además se concertaron citas a través de ellos, que fueron cubiertas por los actuantes, como ha declarado en el plenario.

A más abundamiento la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquellas personas a las que esa voz se atribuye por la investigación. Se pone en cuestión por la defensa de Pelayo que la voz registrada en la grabación se corresponda con la voz del acusado. Si no sesolicita por la defensa una pericial acústica, difícilmente podrá atenderse tal alegación.

Tras la audición en el plenario de las conversaciones grabadas, la identificación de la voz como la de este acusado se aprecia por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes como es el dato de que además los que se conformaron 'ratifican su voz en las grabaciones y por tanto la comunicación con Pelayo '

Como pruebas de la partición de los marinos-pescadores nos encontramos con la declaración que en este acto han prestado los agentes de Policía Nacional que desde el interior del puerto controlaban lo que estaba sucediendo, quienes sin ambigüedades ni fisuras han relatado, detallando el papel que tuvo en los hechos cada uno de ellos, como los tres marineros procedieron a desembarcar la droga de ' DIRECCION005 ' para ser depositada en tierra antes de ser cargada en el vehículo de Santos . Calificamos esta conducta como complicidad y pues si bien es cierto que toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efecto por el autor genuino.

Es lo que se ha venido a denominar 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectividad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tenga la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La Sentencia del TS 312/2007 de 20.4 enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas. (STS 115.10.98). En el mismo sentido STS 28.1.2000 .

La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS 10.7.2001 ).

Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS 25.2.2003 ).

Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con terceros el transporte de la droga. ( STS 23.1.2003 ).

Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS 7.3.2003 ).

En este caso dudamos de que los pescadores-marineros estuvieran concertados inicialmente y planificaran la operación, así como que estuvieran en contacto para tal fin con Ignacio o los otros, que tenían una participación trascendente aunque los marineros conocieran ya en alta mar que el alijo que cargaban era de hachís y que por orden del patrón tenían que descargarlos en Huelva.

La participación de los tres la reputamos definitivamente que lo es a titulo de cómplices.

Como se ha dicho al tratar el apartado anterior, la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS de 17 de abril de 2002 ) con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS de 31 de enero de 2005 ).

En la STS de 1 de octubre de 2009 , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: ' Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte'.

Por todo ello calificamos de complicidad y no de autoría, pues su participación fue subordinada, sustituible y de mero auxilio. No ocurre lo mismo con la participación de Pelayo que la consideramos de autor, ya que la conducta descrita en los hechos probados llevada a cabo por Pelayo no encaja en ninguno de los supuestos de complicidad que contempla el Tribunal Supremo.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No cabe aplicar atenuante de drogadicción alguna en Pelayo , porque haya acudido, (al salir de la prisión preventiva) a Centro Provincial de drogodependencia y, diera negativo al consumo de cocaína; se podría valorar la dependencia y su consecuencias en Pelayo si hubiera algún dato referido al momento de la comisión de los hechos; tampoco se relaciona el consumo de cocaína por el sujeto para deducir una limitación de las facultades intelectivos volitivas en la comisión de un delito de trafico de estupefaciente que no causan grave daño a la salud.

QUINTO.-En orden a la imposición de la pena, la jurisprudencia constitucional viene reiterando que la motivación de la Sentencia es una exigencia constitucional. En este sentido se manifiestan las sentencias del T.C. de 29 de octubre de 1986 , de 13 de mayo de 1987 , 12 de julio de 1987 y 28 de enero de 1991 , entre otras muchas. Ello es así conforme al artículo 120.3 de la C.E . que a su vez esta conectado con el artículo 24.1 de la C.E . y el derecho a la tutela judicial efectiva que en el mismo se consagra.

Por otra parte como señala la Sentencia del T.C. de 7 de octubre de 1.997 ' la mas reciente doctrina viene ya progresivamente señalando que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constitucionalmente exigidas - art. 120.3 CE .- ha de proyectarse también en la esfera de discrecionalidad penológica... criterios que imponen la necesidad del razonamiento sobre la individualización penal'.

Al propio tiempo el T.S. remarca el criterio de proporcionalidad que han de presidir la individualización de las penas y así señala ' el principio de proporcionalidad se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 de la C.E . que consagra, según la doctrina científica, los principios de tipicidad y proporcionalidad. El correlativo pena y medida -reeducación y reinserción vendría a presuponerlo... este principio de proporcionalidad se extiende a todo los preceptos que establecen los límites al ejercicio de los derechos fundamentales... y ha de existir adecuación y congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración del bien jurídicamente relevante.'

El Código Penal exige en el artículo 66 que la pena se imponga 'atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor'.

Todo ello obliga a una motivación que permita conocer cual es el criterio o la causa de imponer LAS PENAS QUE A CONTINUACIÓN SE CONCRETAN:

En tres años y seis meses de prisión para todos los autores del delito contra la salud pública y, en un año, seis meses y un día de prisión para los tres cómplices así como seis meses de prisión a la autora de la falsedad documental.

En este caso estamos ante un delito -Contra la salud pública- en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de extrema gravedad.

El delito lleva aparejada la pena de PRISIÓN DE UNO A TRES AÑOS si se trata de sustancias estupefaciente que no causan grave daño a la salud y al ser de extrema gravedad, ello obliga a imponer la pena superior en uno o dos grados por aplicación del art. 370 del Código Penal (de tres años y un día a 4 años seis meses) por ello imponemos la pena de 3 años y 6 meses a los autores del delito dado que es pena legalmente prevista y con ella estan conforme cuatro de los acusados.

Igualmente imponemos la misma pena a Pelayo porque tuvo una intervención similar a los otros autores que mostraron su conformidad.

Pelayo también carece de antecedentes penales y porque no se conformara, no le vamos a imponer una pena superior a este acusado (como pide la acusación) que a los otros acusados que se conformaron con tres años y seis meses, alguno de los cuales, como el Jefe de la trama Santos que actuaba en la cúspide con facultades superiores a la de Pelayo , con lo cual condenar a Pelayo a una pena más elevada que a quien actuaba en la cúspide y supervisaba todo sería injusto.

SEXTO.- El artículo 374 del Código Penal dispone en su número primero que 'a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fé no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas Toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sea, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

El número 2 establece que ' a fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes y efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrá ser aprehendidos y puestos en deposito por la autoridad judicial desde el momento de las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.

El número 3 establece que los bienes, efectos e instrumentos definitivamente comisado por sentencia se adjudicaran al Estado.

En aplicación de tal regulación se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida conforme dispone el número 1 del artículo citado, destrucción que habrá de referirse a la totalidad de la sustancia aprendida, salvo lo consumido en el análisis por obvias razones.

Procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Procede decretar el comiso, al amparo del art. 374 del Código Penal , del teléfono satélite, de los terminales de teléfono movil y del ordenador intervenido a lo que deberá dárseles el destino previsto en la LEY 17/03 DE 29 DE MAYO.

SÉPTIMO.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

CONDENAR A LOS ACUSADOS:

Santos , Rodrigo , Ignacio , Pelayo , Moises , COMO AUTORES RESPONSABLES DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE EXTREMA GRAVEDAD sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas (a cada uno de ellos) TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y a DOS MULTAS de cuantía respectivamente de 10.000.000 y 12.000.000 de Euros, con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago para cada una de ellas.

A las accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionadamente.

CONDENAR A LOS ACUSADOS:

Leandro , Mariano y Javier como COMPLICES criminalmente responsables del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE EXTREMA GRAVEDAD a UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y DOS MULTAS DE CUANTÍA RESPECTIVAMENTE DE 10.000.000 Y 12.000.000 DE Euros con 15 día de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

A la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas proporcionalmente.

CONDENARa Maribel como AUTORA DE UN DELITO DE FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDO POR PARTICULAR A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN CON inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.

PROCEDE DECRETAR EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

PROCEDE DECRETAR EL COMISO, al amparo del art. 374 del Código Penal , del teléfono satélite, de los terminales de teléfono móvil y ordenador intervenido a los que deberá dársele el destino previsto en la ley 17/2003 de 29 de mayo.

Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada conforme a derecho.

Mantener la situación provisional de los presos preventivos y se abonará el tiempo que los acusados hayan estado detenidos o privados de libertad por otra causa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.