Sentencia Penal Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 45/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00177/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2013 0314226

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2013

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Virgilio

Procurador/a: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Letrado/a: CARMEN MARIA FRANCO SANCHEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº núm. 45/2013

SECCION TERCERA P.A. 18/2012

MURCIA J. Penal Murcia nº Dos

S E N T E N C I A Nº 177/ 2 0 1 3

ILMOS. SRES.:

Dña. María Jover Carrión

PRESIDENTE

Don Juan del Olmo Gálvez

D. Álvaro Castaño Penalva

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 15 de marzo de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 18/2012 por un delito contra la ordenación del territorio, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia contra Virgilio , compareciendo como apelanteel Ministerio Fiscal, y en calidad de apelado Virgilio , representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, y defendido por la Letrado Sra. Franco Sánchez; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 4 de octubre de 2012 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, es titular de una parcela sita en la SENDA000 , nº NUM000 , en la localidad de Churra, Murcia, y procedió a construir y finalizar entre los años 2007 y 2008 sin la preceptiva licencia municipal, una vivienda con una planta baja de 105 metros cuadrados, planta primera de 77 metros cuadrados, siendo sorprendido por los servicios de inspección del Ayuntamiento, estando clasificado el suelo como No Urbanizable para el desarrollo urbano-Zona NP: huertas perimetrales, según Plan General de Ordenación Urbana. La citada edificación no es autorizable ni legalizable, iniciándose el expediente sancionador de disciplina urbanística nº NUM001 '.

SEGUNDO.-Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Virgilio , como responsable en concepto de autor, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con la promoción y construcción durante SEIS MESES, y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 3 euros (que arroja un total de 1.080 euros),con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y el pago de las costas causadas.

NO HA LUGAR A ACORDAR LA DEMOLICIÓN de lo ilegalmente construido, lo que se comunicará a la Administración competente para su constancia en el expediente administrativo número NUM001 .

Se autoriza a Virgilio a que haga efectiva la MULTA impuesta ascendente a 1.080 euros, en DIEZ PLAZOSde 108 euroscada uno de ellos y cada mes, comenzando en el mes de noviembre de 2012, y finalizando el pago en el mes de Agosto de 2013, entre los días 1 y 15 de los citados meses. Dicha obligación se impone al amparo del artículo 83.1.6º del Código Penal .

Para el caso de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, serán de abono al penado los días en que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa, tanto en situación de detenido como de preso preventivo, que se descontarán en la correspondiente liquidación que al efecto se deberá practicar por el Secretario Judicial'.

TERCERO.-Contra tal sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas. A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el Rollo, con el nº 45/2013 .Señalándose para deliberación y votación el día 15 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesa la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el único extremo relativo a la demolición de lo ilegalmente construido, en cuanto que no sido decretada en la resolución impugnada, al considerar que la sanción contenida en el artículo 319.3º del Código Penal que prevé la demolición de lo ilícitamente edificado, constituye una consecuencia civil de la infracción penal, estimando que la demolición y la reposición al estado anterior a la comisión del delito es la única forma de eliminar la más importante consecuencia del delito, pues otra cosa sería amparar y consolidar la situación ilícita y se favorecería la sensación de impunidad que provoca la ineficacia de la prevención general a que debe dar lugar una condena por delitos contra la ordenación del territorio.

No comparte el Ministerio Fiscal la motivación de la sentencia, y considera a la demolición como una medida que tiene por objeto la reparación de la legalidad infringida, incardinándose, en consecuencia, dentro de la responsabilidad civil derivada del delito, arts. 109 y ss del Código Penal .

SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar, conforme expresa la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21.Junio.2012 (ponente Berdugo Gómez de la Torre), 'que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán acordar', a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

'En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. La expresión 'En cualquier caso...' con la que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado 'podrán' -sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso'.

'Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.'.

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesal mente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio '.

TERCERO.- El hecho de no acordarse por la Juzgadora que la obra sea demolida, no significa que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio. Es evidente que el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la lícita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma.

El artículo 319 del CP castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general. Se debe destacar que el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio.

A la vista de lo expuesto, de la prueba practicada en el juicio, así como de las diligencias practicadas y documental aportada se advierte que el plano del catastro aportado a los folios 5 vuelto y 6 de la causa revela que la construcción del recurrente se encuentra cercana a otras edificaciones, y la Propuesta remitida por el servicio de inspección urbanística de la gerencia de urbanismo (expediente NUM001 , de la sección administrativa de disciplina urbanística), concede, en el apartado 4º, la posibilidad de que Virgilio pudiera presentar proyecto en solicitud de licencia o ajustar las obras a la concedida.

Cuanto se expone permite deducir que la Administración sigue manteniendo las posibilidades de demolición, e incluso de acondicionamiento a la Propuesta de la Inspección Urbanística, una vez resuelta la cuestión penal atinente al caso.

Las mayores posibilidades de la Administración en este campo, incluso en orden a la ejecución material de la demolición, en el supuesto de que procediere con arreglo al expediente existente, hace aconsejable dejar que sea en el ámbito administrativo donde se acuerde, si así procediere, dando coherencia a las propias normas urbanísticas del municipio.

Así lo ha declarado esta sala en supuesto similar al que ahora se debate, y en sentencia núm.14/2009, de 27 de enero .

CUARTO.- El recurso debe, por todo ello, desestimarse, en los términos expuestos, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ministerio Fiscalcontra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Murcia, en el Procedimiento Abreviado nº 18/2012 (Rollo 45/2013); debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.