Sentencia Penal Nº 177/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 94/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 1

Avda. Pedro San Martín S/N

Santander

Teléfono: 942346969

Fax.: 942322491

Modelo: C1920

Proc.: APELACIÓN EXPEDIENTES DE MENORES

Nº: 0000094/2014

NIG: 3907577220110000192

Resolución: Sentencia 000177/2014

Expediente de reforma (menores) 0000163/2011 - 00

JUZGADO DE MENORES UNICO de Santander

Intervención:

Fiscal

Apelante

Apelante

Apelante

Interviniente

MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Petra

Gustavo

Fausto

Procurador:

YOLANDA VARA GARCIA

YOLANDA VARA GARCIA

ISABEL ALONSO-VILLALOBOS GUEREÑU

SENTENCIA N° 000177/2014

Ilmo. Sr. Presidente

Don José Luis López del Moral Echeverría

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Díaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

En la Ciudad de Santander, a dieciséis de Abril de dos mil catorce.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado, de apelación la causa Exp. De Reforma 163/11 del Juzgado de Menores de Santander, Rollo de Sala núm. 94/14, seguida por delito de Coacciones y Amenazas contra Fausto , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por la Procuradora Sra. Alonso Villalobos-Guereñu y defendido por la Letrada Sra. Fuentevilla Gómez. Intervino como acusación particular Gustavo , en representación de su hija menor de edad, Petra , representado por la Sra. Vara García.

Han sido partes apelante en este recurso el acusado, acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Sagüillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de Menores se dictó con fecha 30 de octubre de 2 013 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

'Hechos Probados: PRIMERO.- Probado y así se declara que en el curso de la relación sentimental mantenida durante un tiempo no determinado, en el año 2010, entre el menor Fausto , nacido el NUM000 .1993, y la también menor Petra , nacida el NUM001 .1994, Fausto el día 11 de julio le pidió a Petra a través del programa de mensajería instantánea MSN Messenger que se hiciera una fotografía mostrando el pecho y se la pasara, y ante las reticencias de Petra , Fausto le dijo, apremiándola, que la dejaría y la eliminaría de la cuenta si no hacia lo que le pedía, y que borraría la foto en cuanto la viera.

Así consiguió que Petra , muy enamorada de él y por miedo a que la dejase, se hiciese una fotografía con el torso desnudo, y se 1.a enviase por la misma vía MSN Messenger al día siguiente, 12 de julio a las 12:18:37 horas, para que Fausto la tuviera en el ámbito de la intimidad de su relación.

No obstante, en los días posteriores Fausto amedrentó Petra con subir la fotografía a Internet si no accedía a sus pretensiones de carácter sexual; manifestándole asimismo que pegaría su foto en las paredes del instituto Besaya de Torrelavega, del que a la sazón Petra era alumna, lo que no llegó a producirse.

El día 27 de julio de 2010 a las 13:25:25 PDT (Pacific Daylight Time) desde la dirección IP NUM002 fue subida la fotografía al sitio web ImageShack, publicándose la imagen en la URL http: //img137.imageshack.us/img137/9426/p7240001.jpg; así como en fecha no determinada de julio o agosto de 2010, se creó una cuenta en la red social Tuenti con el nombre de ' Petra ', desde la cual se publicó un evento con el título 'Anti Petra (la Peliteñida ) esterminemosla para tener un mundo mejor'.en el que se colgó la fotografía; siendo que a raíz de su divulgación, en el mes de agosto una persona no identificada, usando el nick ' Casposo ', la utilizó para, por medio de conversaciones de Tuenti con Petra , exigirle mantener relaciones sexuales.

No ha quedado debidamente probado que el menor Fausto haya sido el que publicó dicha foto en el citado sitio web, ni que el mismo fuera quien la puso en el evento de Tuenti.

Como consecuencia de la difusión de la fotografía en la red Petra sufrió una situación de burla, humillación, rechazo por sus compañeros y aislamiento social, padeciendo un cuadro de estrés agudo, con importantes secuelas de carácter psiquiátrico, y trasladándose, por recomendación médica, la residencia familiar a Oviedo.

SEGUNDO.- De la evaluación realizada al menor Fausto se desprende en el ámbito familiar el establecimiento por los progenitores de un marco normativo acorde a las necesidades del menor; a nivel socioeducativo, ha cursado un módulo de grado medio de sistemas microinformáticos y redes con buenas notas, teniendo en perspectiva acceder al grado superior, realiza actividades de ocio propias de su edad en compañía de un grupo estable de amistades de características normalizadas; en el ámbito psicológico, presenta un desarrollo moral cercano al tipo preconvencional, egocentrismo, empatía utilitaria y una hipervaloración de si mismo. Posee habilidades cognitivas; sin embargo, muestra importantes carencias en el plano emocional que interfieren significativamente en su proceso madurativo.

Fallo: Que procede acordar las medidas de realización de tareas socioeducativas encaminadas a promover su desarrollo moral, por tiempo de nueve meses, y prestaciones en beneficio de la comunidad, de carácter humanitario, con discapacitados psíquicos, por tiempo, de setenta horas, respecto del menor Fausto por la comisión de un delito de coacciones y un delito de amenazas condicionales, ya definidos.

Que procede declarar la libre absolución del menor Fausto de los delitos de pornografía infantil y lesiones que le fueron imputados.

No ha lugar a efectuar pronunciamientos civiles.'

SEGUNDO: Por los anteriormente mencionados, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 19 de diciembre de 2013; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 7 de febrero de 2014, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Se aceptan los de la resolución recurrida; se añade que la fotografía de Petra fue compartida por Fausto con alguna persona más.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Santander que declaró a Fausto autor de hechos constitutivos de delito de amenazas y de coacciones y le absolvió de la comisión de otros calificados como delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal y otro de pornografía infantil así como de la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones/ formulan recurso de apelación las distintas partes personadas.

La defensa de Fausto pide que este, sea absuelto de las imputaciones recogidas en la sentencia recurrida, entendiendo que no es autor de las mismas.

El MINISTERIO FISCAL pide que se modifique el párrafo de los hechos probados que hace referencia a lo sucedido en el entorno de Petra con posterioridad a los hechos enjuiciados, que se entienda que Fausto fue quien divulgó la fotografía y es autor de hechos constitutivos de delito de pornografía infantil y que se indemnice a Petra en los términos que solicita.

Por la acusación particular en representación de Petra se pide que los hechos sean calificados como delito de pornografía infantil, otro de lesiones agravadas del articulo 149 del Código Penal y que se reconozca la indemnización que pide.

SEGUNDO.- RECURSO DE Fausto .

Dice el recurso que no queda acreditado que Fausto mantuviera con Petra las conversaciones que se narran en la sentencia recurrida. También se alega que no se han calificado correctamente los hechos.

En cuanto al primer motivo, las pruebas en que se fundan los hechos probados son narradas en la sentencia recurrida de manera detallada y no se encuentran erróneas. Se parte de que aparece, en las conversaciones mantenidas por Petra a través de 'Messenger' aparece como interlocutor una persona llamada ' Fausto ', se conjuga con que Petra le ha identificado en todo momento y sin género de dudas como su interlocutor puesto que ambos mantenían una relación y se corrobora con datos periféricos como las declaraciones de alguna de las supuestas amigas de Petra a las que esta contó su relación con Fausto y la declaración del testigo Carlos Ramón a quien Fausto mostró, a través del móvil, la fotografía de Petra semidesnuda que esta había remitido.

Es cierto que la instrucción no ha sido lo diligente que cabría exigir en un hecho que ha tenido unas consecuencias ciertamente graves pues, cuando menos, debería haberse intentado analizar el ordenador y/o teléfono móvil de Fausto . Ello es alegado en los recursos tanto de la acusación particular como de la defensa aunque parece claro que, en el presente momento procesal, tal deficiente instrucción, en cuanto ha dificultado obtener pruebas de la comisión de los delitos, sólo podría beneficiar a la defensa. Ahora bien, a ello debe enfrentarse que no es toda la prueba posible, incluso deseable, aquella que debe valorar el tribunal sino la que tiene de manera real y legal puesta a su disposición y dicha prueba, según se ha razonado en el párrafo anterior en relación con lo expuesto en la sentencia recurrida, lleva a la conclusión de la indudable autoría por parte de Fausto de los hechos que han sido declarados como probados.

TERCERO.- En cuanto a la calificación penal delos hechos, tampoco se encuentra errónea: en primer lugar, existe una presión para obtener una fotografía de Petra en una determinada pose, siendo esta contraria a tal entrega; Fausto , que conoce la relación que mantiene con Petra así como SU contacto cotidiano por la red, le remite mensajes continuados para conseguir su objetivo -la fotografía- y la amedrenta con borrarla de su conexión, con no saber más de ella, ..., todo ello en el contexto de una relación en que Petra , de dieciséis años en aquel momento, se mostraba dependiente de Fausto , En segundo término, también en la sentencia recurrida se detallan conversaciones en las cuales, una vez obtenida la fotografía con la condición de no divulgarla, la presión se traslada a la obtención de sus pretensiones sexuales para evitar tal divulgación, conducta que vuelve a afectar a la libertad de ánimo y de actuación de Petra por cuanto la chantajea y trata de conseguir de ella algo que no quiere hacer para evitar que él ejecute un acto en contra de su voluntad. En consecuencia, no prospera el recurso pues las conductas cometidas por Fausto son merecedoras, cuando menos, de la sanción que le ha sido impuesta.

CUARTO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

En primer lugar, el recurso solicita que se suprima de los hechos probados el párrafo en el cual se dice que 'como consecuencia de la difusión de la fotografía en la red, Petra sufrió una situación de burla, humillación, rechazo por parte de sus compañeros y aislamiento social' y padeció un cuadro de estrés agudo con secuelas psiquiátricas y se trasladó con su familia a vivir a Oviedo por prescripción facultativa.

Que sufrió el cuadro médico citado se acredita a través de las pruebas periciales y por estas y la testifical Š el traslado de su residencia a Oviedo por tal motivo. En el informe forense obrante al f. 297, se afirma que el trastorno psicótico agudo tipo esquizofeneiforme asociado a estrés agudo que padece se produce tras una situación mantenida de acoso y chantaje emocional con grave repercusión en el entorno social manifestado en humillación, rechazo y aislamiento social; al f. 126 consta informe de la psiquiatra infanto-juvenil recomendando el traslado de residencia. Esta doctora manifestó en el juicio que Petra sufrió vergüenza y humillación. La testigo Susana manifestó que dejó de relacionarse con ella desde que se divulgó la foto, que le decían puta, zorra.

Se viene a negar por la parte recurrente que exista relación causal entre tal situación y la enfermedad psiquiátrica padecida por Petra , Sin embargo, y sin perjuicio de que pudiera haberse matizado más en los Hechos Probados, se estima sustancialmente correcta la redacción de los mismos por cuanto es lo que se desprende de los informes médicos obrantes en las actuaciones; es cierto que deberla haberse señalado, a la vista del informe de la médico forense -que contempla la especial predisposición h padecer patología psiquiátrica de Petra -, que esas secuelas psiquiátricas tenían una base proclive en Petra y de ahí que la forense concluya que lo más correcto sería hablar de una agravación de un estado -latente- de enfermedad psiquiátrica previa (en grado muy importante, según concreta al f. 828) pero ello no se contradice con los hechos que la sentencia declara como probados.

QUINTO.- El segundo punto se refiere a la publicación de la fotografía de Petra en internet, en un evento de 'tuenty'. En este sentido, es cierto que no puede afirmarse que fuese personalmente Fausto quien lo hizo puesto que tal hecho no ha sido objeto de cumplida prueba. Sin embargo, si resulta evidente que, si él era la única persona que la recibió, fue quien tuvo que ponerla en circulación -la otra alternativa es que fuese Petra pero ello no resulta concebible-, comunicándoselo al menos a una persona más, comunicación en la que tenia que ser consciente de que dejaba de ser una cuestión meramente privada entre Petra y él y podía ser difundida a cualquier tercero. Y en ese sentido han sido modificados los hechos que se han declarado como probados en la sentencia de instancia.

SEXTO.- El tercer extremo del recurso hace referencia a la absolución respecto del delito de pornografía infantil del artículo 189,1º,b) del Código Penal . A la vista de lo razonado en el párrafo anterior, desaparecería uno de los motivos para denegar la tipificación por tal delito pues puede afirmarse que Fausto exhibió y difundió la fotografía de Petra . Sin embargo, esta Sala comparte con la sentencia recurrida que los hechos no son constitutivos de ese delito. Someramente recordada la jurisprudencia sobre la materia, la STS 8-3-2006 señala 'aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el Código Penal, lo cierto es que comporta, un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas'; se vienen considerando pornográficas aquellas obras que pretenden la excitación libidinosa y en la que estén ausentes cualquier valor literario o artístico; la STS 5-2-1991 dice que se trata 'de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes'; conforme con esta interpretación la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1.del Código Civil . En la STS 1058/2006 de 2-11 se declara que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material-pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse.

Pues bien, aquí se trata de un desnudo o semidesnudo de una menor de edad, sin ningún tipo de connotación sexual, sin actividad sexual explícita, sin exhibición de órganos genitales, sin pretender una excitación de esa clase, sin presencia de obscenidad ni impudicia; el objetivo al difundirla parece claro que no podía ser la búsqueda de una excitación lúbrica, pues nada incita en la fotografía a ello y los actos -.propias., de. Fausto ., lo confirman dado que no se trata, frente a lo que señala el recurso de la acusación particular, de que pretendiese satisfacer su deseo libidinoso; aparece con claridad superpuesto otro ánimo, el de perjudicar a Petra , el de dañar la fama y la estima de la menor. En consecuencia, no se aprecia que quepa considerar que los hechos son constitutivos de un delito de pornografía infantil.

El Ministerio Fiscal intenta rebatir el argumento de la juez de instancia de que se integrarían en el articulo 173 del Código Penal y que, como nadie ha acusado, no puede condenar por ese delito. En apoyo de su tesis, el Fiscal cita en su recurso una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2011 que niega que se trate de ese delito, contra la integridad moral del articulo 173; pues bien, dicha sentencia condena esta conducta por un tipo penal que podría haber sido objeto de consideración, injurias graves con publicidad. Pero es evidente que nadie ha acusado por este delito y en esta alzada no cabe plantear la posibilidad de condenar por un delito que no ha sido objeto de acusación ni de debate contradictorio en la instancia.

SÉPTIMO.- Por último, se refiere el Fiscal a la procedencia de indemnizar a la menor por los delitos objeto de condena. Si bien dicho recurrente lo une a la condena también por el delito de pornografía infantil, estima esta Sala que, aun absuelto de este delito, ello no implica que no exista responsabilidad civil si bien la misma se debe limitar a los delitos que han sido objeto de condena. Es decir, que se ha probado que Petra fue sometida a una ilícita presión, a una situación mantenida de chantaje emocional por parte de Fausto -persona de quien estaba enamorada y en quien confiaba- y que ello le causó un daño, moral, aunque sea indudable que el principal daño vino relacionado con la posterior difusión indiscriminada de la fotografía. Limitada la indemnización al perjuicio moral derivado de las conductas objeto de condena, se fija el mismo prudencialmente en un importe de 6.000 euros y sin perjuicio de aquel que pudiera corresponder en otra vía por los hechos que no han sido objeto de condena. A tal reparación estarán obligados también los progenitores de Fausto en cuanto no cabe afirmar que actuasen con la mínima diligencia exigible para evitar la conducta infractora de su hijo menor.

OCTAVO.- RECURSO DE Petra .

El primer motivo, la calificación de los hechos como delito de pornografía infantil, ya ha sido resuelto previamente por lo que debe hacerse remisión a lo razonado. Lo mismo cabe decir respecto de la denuncia de defectuosa instrucción, aspecto ya tratado al examinar el recurso de la defensa.

Como motivo distinto de los alegados por las restantes partes, se encuentra la pretensión de calificar los hechos como delito de lesiones dolosas del artículo 149.1 del Código Penal , es decir, del tipo de las que causan, entre otras, una grave enfermedad somática o psíquica. En primer lugar, debe matizarse que, conforme a lo expuesto en la sentencia recurrida y tratado con anterioridad en esta sentencia, sólo de manera parcial podría entenderse que la grave enfermedad que sufre Petra con posterioridad a estos hechos es debida a la difusión de la fotografía puesto que a ello ha contribuido también un hecho posterior y no necesariamente derivado de tal publicidad como es la situación de tensión y humillación sufrida por parte de personas que se hallaban cercanas a ella. En segundo término, se considera correcta la fundamentación contenida en la sentencia recurrida -en cuanto se refiere a la ausencia de un propósito o voluntad delictiva encaminada a causar la lesión psíquica- para denegar, que, pueda establecerse una relación de causalidad adecuada entre el hecho acaecido y la consecuencia lesiva padecida por la víctima; no existe ningún motivo para pensar en la presencia de dolo, ni directo ni eventual, que pudiese guiar a Fausto a causar a Petra una lesión como la que esta ha padecido ni que aquel pudiese conocer la predisposición o posibilidad de que Petra la padeciese. La realidad de la relación de causalidad entre hecho y consecuencia jurídica lesiva no puede quedar en manos de la reacción de la víctima, de cómo esta interiorice lo sucedido, de su mayor o menor susceptibilidad o influenciabilidad. Se desestima, pues, este motivo.

NOVENO.- Asimismo el recurso solicita la indemnización del importe de la responsabilidad civil que abarque tanto la reparación por la secuela consistente en la enfermedad psiquiátrica como el coste derivado del cambio de residencia a Oviedo como consecuencia de la indicación médica atendido el padecimiento sufrido por Petra .

No prospera esa solicitud más allá del importe que se ha señalado y ello atendido el contenido de la presente resolución y los hechos por los que se dicta la condena. Como ya se ha expuesto, estos se refieren a la conducta amenazadora y coactiva llevada a cabo por Fausto y no incluyen la posterior difusión de la fotografía. En consecuencia, no prospera este motivo y con él decae el recurso.

DÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fausto y estimando en parte los del MINISTERIO FISCAL y de Petra contra la Sentencia del Juzgado de Menores de Santander, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo ya modificado en, los hechos que se han declarado probados así como en fijar a favor de Petra y a cargo de Fausto , con responsabilidad solidaria de sus progenitores, una indemnización por importe de 6.000 euros, ratificando en lo demás la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.