Sentencia Penal Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 17/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 17/16 R

J. Rápido nº 327/15

Juzg. Penal nº 28 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don Jesus Navarro Morales

Magistrados

Doña María Mercedes Otero Abrodos

Doña Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a siete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 17/16 R, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2.015 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el Juicio Rápido nº 327/15 , seguido por un delito intentado de hurto contra Luis Pablo , Remigio , Virgilio y Elisa , siendo parte apelante los acusados y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra. el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de noviembre de 2.015 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: 'Condeno a Luis Pablo como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a una pena de 22 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de una cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento. Condeno a Remigio como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a una pena de 22 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de una cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento. Condeno a Virgilio como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a una pena de 22 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de una cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento. Condeno a Elisa como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa, a una pena de 22 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al abono de una cuarta parte de las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la instancia declara hechos probados los siguientes; 'Resulta acreditado que los acusados, Luis Pablo , Remigio , Virgilio y Elisa , sobre las 7.00 horas del día 15 de septiembre de 2015, puestos de acuerdo para enriquecerse, se dirigieron a dos turistas que paseaban por las Ramblas de Barcelona, uno de ellos vertió un líquido marrón sobre las ropas de uno de esos turistas dándole la botella de donde lo extrajo a Remigio , que la guardó en su mochila y se mantuvo en actitud vigilante, para acto seguido Luis Pablo y Virgilio distrajeran al turista haciendo ver que le ayudaban a limpiar su ropa, al tiempo que uno de ellos cogía un bolso de mano que contenía una cámara de fotos marca Canon cuyo valor no consta, encontrándose a la espera durante todo ese tiempo Elisa , a bordo de un vehículo marca Renault, modelo Megane, matrícula ....-QWX , a la altura de la Gran vía, marchando hacia ella sin llevarse el bolso de mano ni su contenido al advertir la presencia policial, siendo los tres hombres detenidos en las inmediaciones tras dejar uno de ellos su mochila, con la mencionada botella con el líquido marrón, sobre los asientos traseros del vehículo conducido por Elisa , detenida prácticamente al mismo tiempo tras intentar marchar sólo en su vehículo.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Luis Pablo , Remigio , Virgilio y Elisa , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa del acusados Luis Pablo , Remigio , Virgilio y Elisa , , condenados en la instancia como autores de un delito de hurto en grado de tentativa de los artº 234, 16 y 62 del C.P . , vienen en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, en concreto la declaración de los agentes intervinientes en cuanto que concluyen con el concierto de los cuatro acusados para cometer los hechos que se les atribuyen, a lo que se añade la infracción por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y del principio que lo complementa el anterior, de in dubio pro reo, se denuncia la falta de la declaración de las presuntas víctimas, y por fin se denuncia la infracción del artº 50 del C.P , en cuanto a la determinación de la cuota de la multa.

Pero ni la alegación ni el recurso de que conocemos pueden acogerse.

TERCERO.-Ha de tenerse en cuenta que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Igualmente, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr - únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ). Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

CUATRO.-Puesto ello de manifiesto, cabe decir, que es frecuente que agentes de policía y acusados ofrezcan versiones contradictorias sobre la forma en que sucedieron los hechos; en estos caso es al Juzgador de instancia a quien le corresponde valorar, con su inmediación, la verosimilitud que cada una de las versiones le ofrecen, pudiendo llegar a la conclusión (como sucedió en este caso) que la versión de unos ofrezca mayor credibilidad que la de otros, no apreciándose motivos que justifiquen la modificación de su criterio, expuesto y razonado ampliamente en su resolución, en donde manifiesta que la versión sostenida por los agentes actuantes ha merecido plena credibilidad, mas allá de las eventuales imprecisiones en cuanto a la concreta intervención que cada uno de los acusados Luis Pablo o Virgilio hubiesen podido tener, cuestión que sin duda resulta irrelevante siendo que los agentes describen una actuación conjunta y coordinada con clara distribución de papeles entre ellos, actuación que implica una intención común y una actuación previamente planificada. Y la misma autoría debe predicarse respecto de la acusada Elisa quien a cierta distancia esperaba en un vehículo dispuesto para la huída, vehículo al que los acusados se dirigen con presteza una vez advierten que se acerca el agente nº NUM000 al que sin duda reconocen como policía, y en el que lanzan la bolsa conteniendo la botella con cuyo líquido mancharon a una de las víctimas como maniobra de distracción.

Y frente a dicha versión y pruebas se considera que las versiones dadas por los acusados carecen de virtualidad, pues conforme se argumenta en la sentencia recurrida, reconocen parcialmente los hechos, en cuanto a su presencia en el lugar de los hechos si bien niegan, en legítimo ejercicio de su derecho a la autodefensa, haber intentado apoderarse de objeto alguno que llevase en una mochila la pareja de turistas, y sin embargo, frente a sus declaraciones se alza la declaración del agente nº NUM001 en cuanto a las maniobras de apoderamiento que describe, y en cuanto al hecho de encontrarse en el interior de la mochila una cámara fotográfica tasada en valor superior a los 400 euros, y del agente nº NUM002 en cuanto al lanzamiento por uno de los acusados al interior del vehículo conducido por la acusada de la bolsa conteniendo la botella utilizada para manchar al perjudicado.

Siendo ello así, y no apreciándose error valorativo alguno y otorgando pues el Juez a quo mayor credibilidad al testimonio de los agentes que presenciaron la totalidad de los hechos, y pese a la falta de testimonio de las víctimas, ha de ser desestimado el recurso interpuesto pues su estimación, impondría sustituir el criterio ponderado, objetivo y neutral del Juez a quo, por el lógicamente parcial, subjetivo e interesado de la parte, y atribuir al testimonio de los recurrentes, una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación.

En otro orden de argumentos se denuncia la vulneración del artº 50.5 del C.P . en cuanto a la pena pecuniaria impuesta, por no haberse fundamentado debidamente la cuota de seis euros fijada.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 Abr. 2001 , el art. 50 del Código Penal impone al Juez para imposición de la pena de días/multa, una doble valoración: por un lado la determinación de la extensión temporal atendiendo, básicamente, a la gravedad del delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, aplicando las reglas previstas en el mismo Código y, por otro lado, la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal, magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, dedicada de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales.

Pues bien, el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez a la hora de adoptar una decisión --en este caso, la de fijar una cuota diaria no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma en evitación de toda arbitrariedad ( TC SS 224/1992, de 14 Dic., Fj 3 ; 25/2000, de 31 Ene ., Fj 2).

Y lo cierto es que de la lectura de la resolución recurrida, resulta ya que contiene motivación, si bien tangencial, sobre los criterios tomados en consideración a la hora de señalar la duración de la pena de multa, motivación que resulta de la falta de acreditación de capacidad concreta de cada uno de los acusados, sin que por otra parte, conste que sea aquella próxima a la indigencias, de forma y manera que la cuota de seis euros fijada se presenta como ajustada y prudente de acuerdo con la doctrina jurisprudencia, totalmente pacífica, citada en la resolución recurrida.

Estamos, por lo dicho, en el caso de hacer decaer el recurso interpuesto por los acusados y en el de mantener en todas sus partes la condena seguida en su contra en la sentencia que ahora confirmamos en todas sus partes.

Se declaran de oficio las cosas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo , Remigio , Virgilio y Elisa , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 28 de los de Barcelona en el Juicio Rápido núm. 327/15 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-