Sentencia Penal Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 110/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº110/2016

Origen: Procedimiento Abreviado Nº442/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)

D. Previas nº672/2015 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE CÁDIZ).

S E N T E N C I A Nº 177/2016

En la ciudad de Cádiz a 7/07/2016

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Luis Carlos , representado por la procuradora señora Cuquerella Castrillón y asistido por el letrado señor Toscano García . Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 11/01/2016 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Carlos como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238.4 , 239.2 y 241 del Cp , concurriendo la atenuante de confesión y la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de resistencia a agente de la Autoridad del art. 556 del Cp , sin modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, como autor de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal a la pena de treinta días multa con una cuota diaria de tres euros y como autor de una falta de daños del art. 625.1 del Código penal a la pena de diez días multa con una cuota diaria de 3 euros, lo que hace un total de 660 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, que indemnice a Alphabet España Fleet Management con 225,76 euros y a Abilio con la cantidad de 189,18 euros y al pago de las costas procesales.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la primera instancia en base a diversos motivos que serán objeto de tratamiento independiente.

Invoca en primer lugar que la correcta calificación de los hechos debió pasar por un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art. 244.1 del Cp y no un delito de robo con fuerza en casa habitada del art. 241.1.2 y 3 del Cp en relación con el art. 238 y 239.2 del Cp por el que fue condenado en la instancia.

SEGUNDO.- El motivo no puede prosperar. En efecto, obvia el recurrente que los hechos probados indican que para acceder al garaje donde se encontraba el vehículo sustraído, que tenía las llaves puestas en ese momento y con las puertas abiertas, el recurrente hizo uso de un mando a distancia que obtuvo del interior del vehículo del hermano de la víctima y sin autorización de éste. De forma que hizo uso de las llaves legítimas de acceso, el mando a distancia, que de otra forma hubiera tenido que forzar y lo hizo mediante un hecho constitutivo de una infracción penal, esto es, un hurto con lo que es palmario que estamos ante un robo con fuerza en las cosas al concurrir la modalidad del art. 239.2 del Cp para lograr el acceso al mueble depredado, siendo irrelevante que, al encontrarnos ya con un delito de robo con fuerza, la intención del agente fuera apropiatoria o de mero uso pues el ánimo de lucro en los delitos de apoderamiento se colma con cualquier utilidad o ventaja que el sujeto activo pretenda obtener para sí o para un tercero. Y el delito quedó consumado pues los hechos probados, que sobre estos extremos no se discuten, nos indican que tras arrancar el vehículo sustraído estuvo el recurrente circulando con el mismo por la vía pública hasta que es observado por unos familiares de la víctima que dan aviso a la policía y es detenido. De forma que tuvo la disponibilidad del vehículo lo suficiente para la consumación del delito, por más que el recurrente postule que , de tratarse de un robo con fuerza, habría quedado en grado de tentativa. Transcurrieron casi dos horas en las que el recurrente estuvo circulando con el vehículo.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, Sentencia 611/2015 de 11 Sep nos recuerda que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1999 ,la consumación del delito se origina cuando se produzca la disponibilidad sobre la cosa mueble apropiada o sustraída y en la misma jurisprudencia se establece que la disponibilidad surge cuando la cosa mueble quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material, bien entendido: 1.º) que basta con que esa disponibilidad lo sea solo de una parte de los sustraído; 2.º) que también es suficiente con que esa disponibilidad dure, fugazmente, breves instantes, con tal de que el ius disponendi no ofrezca duda alguna, razón por la cual aparece frustrada la infracción si el presunto autor es sorprendido in fraganti o es detenido poco después de la apropiación; 3.º) que como es indiferente el hecho de que el autor de la sustracción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque al autor del delito se le sorprenda poco después de haber tenido para sí una verdadera disposición o capacidad de disponer (S 23 Feb. 1998); y 4.º) que esa disposición se condensa, resumidamente, en que el 'poder de hacer', posible, ideal o real, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño» (S 20 Feb. 1998, Sala 2.ª del TS). Y una constante jurisprudencia de este mismo Tribunal, como la de 20 de febrero de 1985 , afirma que la disponibilidad de la cosa mueble apropiada o sustraída, definida ésta no obstante en sus exactos términos, implica no una facultad real y auténtica sino la posibilidad de disponer ('potencial capacidad para disponer', señala concretamente esta sentencia).

En el mismo sentido, y respecto a la diferenciación entre la consumación y la tentativa en los delitos contra la propiedad, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24.4.2002 , tomando como referencia las de 21 y 27.5.1999 y 5.9.2001 , que 'la consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída'.

Es palmaria la inconsistencia de los motivos analizados. Por lo demás, el robo se produce en garaje comunicado interiormente con el resto de la vivienda y el art. 241.3 expresamente se refiere a los garajes en comunicación interior con el resto de la vivienda formando una unidad física.

TERCERO.-Invoca el recurrente que ha incurrido la juzgadora en incorrecta aplicación del art. 556 del Cp por entender que los hechos probados no son constitutivos de un delito de resistencia del art. 556.1 sino un delito leve del art. 556.2 del Cp , antigua falta contra el orden público del art. 634 del Cp , la cual ha sido destipificada tras la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, cuando no se trate de Autoridad sino de Agentes de la Autoridad.

CUARTO.-En nuestra Jurisprudencia se ha llegado a apreciar la antigua falta del art. 634 en 'la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo' ( SSTS de 3 de julio de 2006 y 28 de febrero de 2002 ). En esa línea de aplicación de la falta del art. 634 a los simples forcejeos, encontramos la STS de 20 de noviembre de 2009 , caso en el que un agente resultó incluso lesionado, por lo que también se aplica la falta del art. 617.1, y la STS de 3 de abril del mismo año, en la que se señala que la resistencia, la desobediencia y, en su caso, el atentado son conductas reactivas frente a un orden o actuación de la autoridad y sus agentes que, en el ejercicio de sus funciones, pretenden que se cumplan determinadas decisiones que están encaminadas al mantenimiento del orden público. La resistencia tiene que ser grave, activa, persistente y con el ánimo de oponerse al cumplimiento de las decisiones de la autoridad dentro de sus facultades. Existe una escala que es necesario recorrer, según la intensidad de la reacción.

En la Sentencia de esta misma Audiencia de 19 de Junio de 2012 ya expusimos que se va abriendo paso la doctrina según la cual podría hablarse, en torno a las figuras de atentado del art. 550 , resistencia del 556 y antigua desobediencia leve del art 634 del Cp , de tipos penales similares que se diferencian en la intensidad de la conducta antijurídica de forma que cabría incluir en el tipo del antiguo art. 634 del Código Penal los supuestos de acciones hostiles, incluso físicas, siempre que se limiten a meros forcejeos no muy intensos , lo que también encontramos en sentencias como la de la AP de Madrid de 16 de abril de 2012 o la AP de Tarragona de 30 de marzo de 2012 que insisten en que la diferencia entre dichas figuras de protección del ejercicio de la autoridad obliga a atender más a elementos cuantitativos que cualitativos pues todas ellas comprometen el mismo espacio de protección y vienen a coincidir esencialmente en los modos de afectación que se contemplan, reconociendo un carácter residual a la figura ya destipificada del art. 634 del Cp con el fin de abarcar las perturbaciones del ejercicio de la autoridad que bajo el prisma de la proporcionalidad de la respuesta punitiva no merecen su ubicación en la resistencia del art. 556 del Cp .

Los hechos probados narran cómo tras ser interceptado por los agentes de Policía local , los cuales vestían de uniforma, el recurrente forcejeó con los agentes moviendo las manos y los pies para evitar que le pusieran los grilletes. Resulta evidente que esta acción, así descrita, solo muestra una actitud hostil de muy baja intensidad . No se produjeron lesiones, no se describe la necesidad de solicitar refuerzos ni de inmovilizarlo en el suelo ni acometimientos más contumaces como patadas o agarrones de cuello o similares. .

De forma que estamos ante un delito de desobediencia leve que, al haber recaído sobre agente de la Autoridad ( art. 24.1 del Cp ), ha quedado destipificado.

El motivo se estima.

QUINTO.- Se invoca error en la aplicación del art. 234.2 del Cp por considerar que no concurre el delito leve de hurto.

El motivo se desestima. En efecto, en los fundamentos jurídicos de la sentencia se indica que el recurrente volvió a dejar el mando a distancia en el vehículo de donde lo había cogido, tras abrir el garaje y sustraer el vehículo que se encontraba en el interior (párrafo cuarto del f.j. 1º). Así resultó de la testifical de Carmelo .

No nos encontramos con la figura del desistimiento voluntario del art. 16.2 del CP pues el hurto ya se había consumado cuando se restituye el objeto en el lugar donde se encontró, hasta el punto de que el agente obtuvo del mismo el aprovechamiento que había previsto, esto es, la apertura del garaje, con lo que tuvo la capacidad de disponer del objeto como de hecho materializó bastando una disponibilidad momentánea, fugaz o de breve duración ( STS 97/2000 de 3 de febrero ).

Por último, los desperfectos de los vehículos, el de la víctima y su mujer, a consecuencia de impactar el recurrente con el primero al segundo en su salida del garaje resultaron acreditados por prueba testifical y pericial. El recurrente se limita a indicar que tales desperfectos podrían ser anteriores a los hechos pero no aporta prueba alguna que lo acredite con lo que el objeto del recurso se reconduce a la valoración de la prueba personal que, en el plano de la credibilidad subjetiva de la misma, está vedada en la segunda instancia ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas. ) .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Luis Carlos representado por la procuradora señora Cuquerella Castrillón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 11/01/2016 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MISMA en el sentido de absolver al recurrente del delito de resistencia a Agentes de la Autoridad por el que fue condenado en la instancia y de la falta contra el orden público (delito leve del art. 556.2 tras la reforma de la L.O. 1/2015 en el caso de Autoridad) por haber quedado destipificada la conducta y se CONFIRMA EN TODO LO DEMÁS.

Y todo ello con declaración de oficio de costas procesales en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.