Sentencia Penal Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 26/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00177/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 41 2 2014 0112107

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2016

Delito/falta: ABANDO NO DE FAMILIA

Denunciante/querellante: Carlos Francisco

Procurador/a: D/Dª FELIX MENDEZ LLAMAS

Abogado/a: D/Dª JESUS CASAS AGUILAR

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ROLLO Nº 26/2016

SENTENCIA Nº. 177

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 246 de 2014, antes Procedimiento Abreviado número 54/2013 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena -Rollo número 26/2016-, por el delito de impago de pensiones, contra Carlos Francisco , representado por el Procurador Don Félix Méndez Llamas y defendido por el Letrado Don Jesús Casas Aguilar, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 17 de marzo de 2015, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en virtud de sentencia de 23-4-2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Cartagena se hallaba obligado a pagar la cantidad de 180 euros mensuales a favor del hijo menor habido de su unión con Sonsoles e concepto de pensión por alimentos.

El acusado, pese a conocer dicha obligación y disponer de medios económicos para hacer frente a la misma no satisfizo el pago de la pensión en los meses de mayo, octubre, diciembre de 2012 y enero a marzo de 2013, ni las posteriores hasta la fecha de la celebración del juicio, existiendo un proceso de ejecución forzosa en el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Cartagena donde se aprueba un acuerdo el 8-7-14 por el que el acusado se obliga a pagar 80 euros mensuales en concepto de alimentos atrasados, cantidades que ha ido abonando desde dicho mes'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros (1200 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, debiendo indemnizar a Sonsoles en el pago de 1080 euros (correspondientes a los meses de mayo, octubre, y diciembre de 2012, y enero a marzo de 2013 a enero hasta marzo de 2015, con sus correspondientes actualizaciones, descontando los pagos realizados en la Ejecutoria Forzosa 96/13 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Cartagena siempre que se correspondan con las pensiones devengadas o impagadas de este periodo, lo cual se determinará en ejecución de sentencia'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Juana Pérez Martínez, en nombre y representación de Ismael , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 1/2013, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Carlos Francisco , como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en los artículos 227 y 228 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando error en la valoración de las pruebas practicadas y que los hechos no son constitutivos de tal delito, por estimar, en síntesis, que el impago de las pensiones no es injustificado, sino debido a su incapacidad económica, careciendo de medios materiales necesarios para hacer frente al pago de la pensión. Subsidiariamente, para el caso de que se desestime esa pretensión absolutoria, alega error en la determinación de la pena, sosteniendo que ha de imponerse la inferior en grado por la concurrencia de 'la atenuante analógica muy cualificada (21.6 CP) de imposibilidad económica manifiesta del acusado', y falta de motivación en la fijación del importe de la multa, debiendo quedar establecido en el mínimo legal.

SEGUNDO.-No siendo discutidos, pues, la existencia de la obligación de abonar una pensión para el sostenimiento del hijo, su fijación por sentencia firme, el conocimiento de dicha obligación por el recurrente y el impago en los términos establecidos por la resolución apelada, la controversia se centra sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del susodicho delito. Y, siendo así, el primer motivo del recurso no puede prosperar en aras a los propios razonamientos de la sentencia apelada.

En efecto, tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, desde fecha temprana hasta la actualidad, han reiterado que, entre los requisitos del tipo, se cuenta el dolo de incumplimiento; y, siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba, dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida. Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1999 (número 1148/1999 ), el artículo 227 del Código Penal obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla; y esta misma Sección, en la apuntada línea, tiene reiteradamente dicho que el tipo penal concurrirá cuando exista un incumplimiento reiterado debido a una actitud rebelde que sobrepase los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos previstos en el Código Penal, y ello siempre que no concurra un estado de necesidad que excluya la antijuridicidad, lo que tendrá lugar cuando carezca de medios para hacer frente a la obligación impuesta de modo que se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos. Sin embargo, como también viene recordando esta misma Sección en numerosas sentencias (entre otras, en las de fecha 21 de diciembre de 2012 -rec. 571/2012 , núm. 322/2012 - y de 19 de febrero de 2013 -rec. 1/2013 , núm. 51/2013 -, 19 de septiembre de 2013 -rec. 21/2013 - y 13 de mayo de 2014 -rec. 21/2014 -), la presunción de la inocencia o verdad interina de inculpabilidad no puede cubrir hechos impeditivos una vez demostrada la existencia inicial del comportamiento típico o posiblemente típico, de manera que cuando se trate de hechos excluyentes de la antijuridicidad o de la capacidad de culpabilidad, no bastará su mera alegación por la defensa para que la acusación se vea obligada a acreditar que no son ciertos; y si se trata de datos que sólo tiene a su disposición la defensa, es claro que sólo ésta podrá probarlos, es decir, acreditado un comportamiento antijurídico corresponde a la parte que trata de justificar su existencia la prueba correspondiente al hecho impeditivo introducido en el hecho penal como justificante de aquel.

Y en este caso, partiendo del impago de ' la pensión en los meses de mayo, octubre, diciembre de 2012 y enero a marzo de 2013, ni las posteriores hasta la fecha de la celebración del juicio' -como se dice en el relato de hechos probados-, resulta que, si a partir del 12 de marzo de 2013, el ahora apelante estuvo cobrando el subsidio de desempleo -400 euros al mes-, sin embargo antes, como acertadamente advierte la razonada sentencia de instancia, también estuvo cobrando prestación por desempleo desde el 11 de septiembre de 2012 hasta el 11 de enero de 2013, y ni pagó parte de las controvertidas pensiones, al menos hasta julio de 2014, que comenzó a pagar 80 euros mensuales por atrasos, en los términos que también se exponen en el relato de hechos probados, ni instó la modificación de las medidas. Pero es que, además, en una situación económica supuestamente similar a la entonces existente, resulta que, en aquella fecha de julio de 2014 y en el seno de un procedimiento de ejecución de título judicial, seguido en el Juzgado de Familia, se le reclamaban las pensiones no abonadas, concretamente la cantidad total de 4.471,73 euros, pudo asumir un acuerdo transaccional en virtud del cual pagaría, por los atrasos, aquella cantidad de 80 euros mensuales. Y no es, como parece darse a entender en el recurso, que se modificara el importe de la pensión, reduciéndola hasta esa cantidad, sino que esos 80 euros sólo son por los atrasos, por lo que a ellos se suma el pago mensual de la pensión corriente, hasta el punto que el mismo auto que aprueba la transacción, de fecha 8 de julio de 2014, fija en 195,95 euros el 'importe actualizado de la pensión a fecha Enero de 2014'. Como dice la sentencia apelada, ' no se entiende porqué en esos meses sí podía pagar tal cantidad y en los que se refiere el escrito de acusación no pagó cantidad alguna' o, como dice el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso de apelación, ' no se entiende bien cómo en esos meses sí podía pagar y en los anteriores, en los que se fundamenta la acusación del Ministerio Fiscal, no abonó cantidad alguna, cuando su situación y capacidad era similar'.

Añadir, ante el alegato que se hace en el recurso de que el acusado 'en la medida de sus posibilidades adquiría directamente o a través de familiares ropa y calzado para cubrir las necesidades de su hijo menor, sin que en ningún momento pudiera entenderse que adoptara una actitud de abandono con respecto al mismo', que: a) no desvirtúa lo antes razonado; b) que, además de en el plenario lo único que refiere la denunciante es que le dio ropa y tenis que tenía para que no se le quedaran pequeños, la obligación impuesta judicialmente al acusado es la de pagar una cantidad en efectivo a la madre como pensión de alimentos de su hijo y ese pago no puede ser sustituido de forma unilateral por parte del obligado; y c) la realización de la conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de las prestaciones económicas durante los plazos exigidos en el citado artículo 227, consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida, señalando en este sentido la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 (nº 185/2001, rec. 4467/1998 ) que uno de los elementos esenciales del tipo penal que nos ocupa es 'La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación'.

TERCERO.-Por último, en relación con la petición subsidiaria de reducción de la pena, por aplicación de una 'atenuante analógica muy cualificada (21.6 CP) de imposibilidad económica manifiesta del acusado' y por falta de motivación, tal y como exige el artículo 50.5 del Código Penal , en la fijación del importe diario de la multa en 5 euros, tampoco el recurso puede prosperar.

No se sostiene una situación de indigencia del acusado o de 'imposibilidad económica manifiesta' como él refiere. Ni siquiera que tenga otra familia y otras cargas pecuniarias, que también se trae a colación por el recurrente, le eximen del cumplimiento de su obligación con su otro hijo establecida por sentencia judicial, cuando, por lo razonado, tanto en esta sentencia como en la de instancia, no cabe sino considerar que cuenta con recursos económicos para ello.

Y tampoco cabe hablar de falta de motivación, pues las circunstancias determinantes de la situación económica del reo -como prevé aquel artículo 50.5- son analizadas y valoradas para concluir en el pronunciamiento condenatorio. Y, teniendo en cuenta que el mínimo legal de la cuota, actualmente 2 euros, está reservado para supuestos de miseria o indigencia (v. STS de 7 de noviembre de 2002, núm. 1835/2002, rec. 1024/2001 ) y que el máximo legal se sitúa en 400 euros, la cuota de 5 euros que impone la sentencia impugnada, muy próxima al mínimo legal, aún puesta en relación con el número de días multa, se erige como prudencial y adecuada al caso, por lo que, en definitiva, no procede modificarla.

CUARTO.-Procede por todo ello, junto con lo razonado por la Juzgadora 'a quo', la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuestos por el Procurador Don Félix Méndez Llamas, en nombre y representación de Don Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Juicio Oral número 246 de 2014, antes Procedimiento Abreviado número 54/2013 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 17 de marzo de 2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, número 26/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.