Sentencia Penal Nº 177/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 181/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 181/2015

Procedimiento Abreviado nº 163/2011

Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 177/2016

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

María Espiau Benedicto

En Tarragona, a 15 de abril de 2016

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BORMAR MOTOS S.L., contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona , en el procedimiento abreviado nº 163/2011, seguido por delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en el que figuran como acusados Angelica , representada por la Procuradora Sra. García Solsona y asistida por el Letrado Sr. García Rifaterra, Constancio , representado por la Procuradora Sra. Amela y asistido por el Letrado Sr. Aluja y Indalecio , representado por la Procuradora Sra. Yxart y asistido por el Letrado Sr. Aguilar; figurando como acusación particular BORMAR MOTOS S.L., representada por el Procurador Sr. Farré Lerín y asistida por el Letrado Sr. Rubio; con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'ÚNICO.- Se declara probado que los acusados Angelica , Constancio y Indalecio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, gestionaban un concesionario de venta de motocicletas sito en la calle Diez nº 50 del barrio de Bonavista de Tarragona. Al objeto de dotar a dicho negocio de forma jurídica se constituyó la empresa Motosport Dabel, S.L., de la que era administrador Indalecio , mientras que Constancio realizaba exclusivamente funciones de mecánico y Angelica se encargaba de la venta al público y de las gestiones de financiación y matriculación.

Dicho negocio funcionaba con la siguiente operativa: los acusados recibían motocicletas de empresas como Bormar Motos, S.L., concesionario oficial de la marca Honda, las cuales las ponían a la venta, y una vez realizada una transacción, remitían a dicha empresa el importe de la motocicleta que habían vendido y a cambio, recibían la documentación de la motocicleta vendida al objeto de poder proceder a su legalización en Tráfico con la obtención de la matrícula correspondiente a dicho vehículo.

En fecha 3 de agosto de 2005 Angelica procedió a vender a Carlos Ramón una motocicleta marca HONDA XR 125cc, por importe de 2.899 euros. Al objeto de poder hacer suyo el dinero satisfecho por Carlos Ramón , la acusada creó una placa de matrícula .... HQQ la cual correspondía a otro vehículo, procediendo a colocarla en la motocicleta.

El importe de la motocicleta marca HONDA XR 125 cc había sido abonado previamente por Motosport Dabel al concesionario. No consta acreditado que los coacusados Constancio y Indalecio tuvieran conocimiento de la operación fraudulenta.

El día 6 de septiembre de 2005, Angelica procedió a vender a Cosme una motocicleta marca HONDA CBR 125R, por importe de 2.699 euros, creando una placa de matrícula ....RRR la cual correspondía a otro vehículo, procediendo a colocarla en la motocicleta. Pese a que la financiera uno- e en fecha de 20 de julio de 2005 ingresó en la cuenta de Motosport Dabel, S.L. la suma de 2.550 euros no se abonó su importe a Bormar Motos, S.L., sin que conste acreditado que los acusados Constancio y Indalecio , tuvieran conocimiento de la operación fraudulenta.

Como consecuencia de la actuación de Angelica , Cosme y Carlos Ramón carecían de la documentación de los vehículos adquiridos.

Como consecuencia de la actuación de Angelica , Motosport Dabel, S.L. dejó de transferir a Bormar Motos, S.L. el dinero procedente de la venta de la motocicleta marca HONDA CBR 125R, causándole un perjuicio por importe de 2396,47 euros.

La tramitación del presente procedimiento ha sufrido paralizaciones no imputables a los acusados'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Angelica , como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los artículos 390.1.2 º y 392 CP , con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP como muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de 3.-euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , en caso de impago, equivaliendo cada dos cuotas no satisfechas a un día de privación de libertad.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Indalecio y a Constancio del delito continuado de estafa en concurso con el delito de falsedad documental del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Angelica del delito continuado de estafa del que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Se impone Angelica el pago de una sexta parte de las costas causadas, con exclusión de las de la acusación particular, declarando el resto de oficio'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil BORMAR MOTOS S.L., fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y la representación procesal de la Sra. Angelica impugnó el mismo.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-El recurso de apelación formulado por la representación de Bormar Motos S.L. tiene por objeto la revisión de la absolución de la Sra. Angelica del delito continuado de estafa, así como la responsabilidad civil que derivaría de dicho delito, además del no pronunciamiento sobre dicha responsabilidad derivada de la condena por el delito de falsedad en documento oficial.

Dicha parte considera que los hechos probados de la sentencia de instancia tendrían encaje en el tipo de estafa, por cuanto aprecia la existencia de los requisitos del referido tipo penal, tanto en la ocultación de la venta al propietario de los vehículos como en la entrega de documentación falsificada al tercero comprador, considerando, a diferencia de lo mantenido en la resolución dictada por la Juez de lo Penal, que no se dan los elementos objetivos del delito de apropiación indebida, al entender que hay una ausencia del elemento relativo al abuso de confianza, por cuanto el propietario de los vehículos retiene los originales de los documentos que acreditan la titularidad y que son necesarios para la transmisión del bien. En este sentido alega que el propietario, en este caso Bormar Motos S.L., entrega al vendedor la posesión de la motocicleta para su exhibición y venta, pero no entrega la libre disposición de la misma, es decir, no le faculta para su venta, lo que, según se indica, debe calificarse como acto de desconfianza; y falta asimismo el requisito de la apropiación del bien entregado, toda vez que el objeto de apropiación es el dinero que se transforma en el bien cedido como consecuencia del acto de estafa realizado al comprador mediante la falsificación de documentos. Hace referencia por último a la omisión del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil ex delicto, que entiende concurre en el supuesto de autos, tanto si se condena por estafa, como por falsedad, como por ambos delitos.

Por todo lo expuesto, solicita se revoque el pronunciamiento por el que se absuelve a la Sra. Angelica del delito continuado de estafa y se le condene por dicho delito a la pena que corresponda y al pago de la responsabilidad civil derivada del mismo; y se condene a la misma a reparar los daños y perjuicios que en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de falsedad en documento oficial debe abonar a la recurrente.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado por la acusación particular.

Por el contrario, la representación de la Sra. Angelica impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Segundo.-Delimitado el objeto devolutivo, deben de ponerse de manifiesto, con carácter previo, una serie de cuestiones de carácter teórico sobre la posibilidad de revisión de las sentencias absolutorias.

Así, si bien es doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre las últimas SSTC 94/04 , 95/04 , 96/04 , 128/04 , 192/04 , 200/04 , y citando algunas de las más recientes SSTC 28/2008, de 11 de febrero ; 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2009, de 23 de marzo ; 103/2009, de 28 de abril ; 132/2009, de 1 de junio ; 170/2009, de 9 de julio ; 173/2009, de 9 de julio ; 201/2012 ; 30/2010, de 17 de mayo con cita de las anteriores SSTC 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 41/03 , 68/03 , 118/03 , 189/03 , 209/03 , 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04 , 50/04 ) que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías, no obstante ello, conforme establece la STC 338/05 , no cabrá entender vulnerado dicho principio de inmediación en los siguientes supuestos: 1) Cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia, como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano 'a quo'. 2) Cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración. 3) Cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano 'ad quem'deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia. Este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

De acuerdo con lo expuesto, la parte recurrente, tal como se ha indicado en el fundamento jurídico precedente, pretende la revocación de la sentencia de instancia, en cuanto a su parecer, los hechos recogidos en el discurso fáctico de la misma (esto es, sin pretender por ello una alteración de aquel sustrato fáctico) tendrían encaje en el tipo penal de estafa por el que se solicitaba la condena de la Sra. Angelica , por lo que procede entrar a analizar los motivos aducidos por la hoy para apelante para justificar su pretensión revocatoria de la sentencia que absuelve a la acusada del delito continuado de estafa objeto de acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de la parte apelante.

Tercero.-Pues bien, es parecer de esta Sala, que en el caso enjuiciado, los hechos que se recogen en la resolución objeto del presente recurso de apelación, no serían constitutivos de un delito de estafa, compartiendo plenamente las razones que de forma exhaustiva se ofrecen por la Juez a quo para descartar la condena de la acusada por el referido tipo penal objeto de acusación. El órgano sentenciador rechazó aquella calificación de estafa, por entender, con acierto, a juicio de esta Sala, que la subsunción correcta de los hechos era la de apropiación indebida pues no hubo engaño previo pero sí apoderamiento 'a posteriori' con quebrantamiento de la relación de confianza con intención defraudatoria sobrevenida por parte de la acusada, incumpliendo sus deberes que habrían nacido de un título creado de buena fe.

Los hechos que ahora se debaten son los que se reseñan en el apartado correspondiente al relato fáctico de la sentencia de instancia, que se refieren de manera sucinta y en lo que atañe a este recurso, a que la acusada Angelica gestionaba un negocio de venta de motocicletas, encargándose la misma de la venta al público y de las gestiones de financiación y matriculación. Que dicho negocio funcionaba a través de la operativa siguiente: se recibían las motocicletas de empresas como Bormar Motos S.L. (concesionario oficial de la marca Honda), las cuales las ponían a la venta, y una vez realizada la transacción, remitían a dicha empresa el importe de la motocicleta que habían vendido y a cambio, recibían la documentación de la motocicleta vendida al objeto de poder proceder a su legación en Tráfico con la obtención de la matrícula correspondiente a dicho vehículo. Y que en efecto el día 3 de agosto de 2005 la Sra. Angelica procedió a vender a Carlos Ramón una motocicleta marca HONDA XR 125cc, por importe de 2.899 euros y al objeto de poder hacer suyo el dinero satisfecho por Carlos Ramón , la acusada creó una placa de matrícula .... HQQ la cual correspondía a otro vehículo, procediendo a colocarla en la motocicleta; y que el día 6 de septiembre de 2005, la acusada procedió a vender a Cosme una motocicleta marca HONDA CBR 125R, por importe de 2.699 euros, creando una placa de matrícula ....RRR la cual correspondía a otro vehículo, procediendo a colocarla en la motocicleta. Pese a que la financiera uno- e en fecha de 20 de julio de 2005 ingresó en la cuenta de Motosport Dabel, S.L. la suma de 2.550 euros no se abonó su importe a Bormar Motos, S.L.

Hechos recordemos que no han sido cuestionados por las partes en el presente recurso de apelación.

Así, si bien el Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron tales hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , sin embargo, como analizaremos, no puede afirmarse la concurrencia indubitada de un propósito defraudatorio residente en la acusada, un engaño, ardid o maquinación 'bastante' precedente o concurrente, ni respecto de la conducta llevada a cabo por ella en relación con el concesionario (hoy recurrente), ni respecto de la conducta llevada a cabo por la misma en relación con los terceros adquirentes de las dos motocicletas cedidas en origen por Bormar Motos S.L.

Tal como remarca la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 1984 , contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente, pero a causa de dicho engaño; en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de existir aparece subsiguiente a la entrega (como ocurre en este caso), ya que el propietario de ésta confía su posesión al apropiante por su propia voluntad y consentimiento no viciado, o sea, legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza o el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio o autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito'. En relación con ello, debe indicarse asimismo que constituye delito de apropiación indebida, cuando la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte ( SSTS 15 de octubre de 1986 , 31 de enero de 1990 , 17 de diciembre de 1998 ).

Por otro lado, en el delito de apropiación indebida, deben distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Esto es, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Pues bien, la comparación de los hechos que venimos estudiando con la doctrina consolidada en relación con este injusto ponen de relieve cómo podría encajarse la actuación de la acusada en esta figura delictiva puesto que en efecto, en el supuesto especialmente analizado, la Sala no aprecia la concurrencia de engaño previo en relación a la entrega de las motocicletas al establecimiento gestionado por la acusada por parte de Bormar Motos S.L. ni en la posterior venta de las mismas a los dos adquirentes indicados en los hechos probados de la resolución de instancia. Y ello por cuanto, por un lado, no consta que concurriese el dolo antecedente en la conducta de la acusada, dado que la entrega de las motocicletas se produjo en base a un título legítimo (cesión de las mismas o entrega en depósito) que habría tenido la finalidad de darle un concreto fin, esto es concurre una relación generadora de un título que no habillita para obrar como dueño y que una ilegítima disposición del objeto recibido sería constitutivo, ya no de un delito de estafa, sino de apropiación indebida, tal como venimos señalando. Y por otro lado, tampoco concurren los elementos del tipo penal de estafa en cuanto a los terceros adquirentes, dado que, tal como se refleja en los hechos probados de la sentencia de instancia, la acusada procedió a llevar cabo la gestión y venta de las dos motocicletas, estos recibieran las mismas (si bien no la documentación original), a cambio del precio pactado, y las han venido poseyendo en el tiempo, ostentando el uso y disfrute de los bienes sin incidentes desde un primer momento.

Tal como se señala en la sentencia de instancia, en cuanto a los hechos descritos sucedidos el día 3 de agosto de 2005, además de no reflejarse un perjuicio patrimonial para el concesionario oficial, dado que el precio de la referida moto había sido abonada al mismo por parte de la mercantil Motosport Dabel S.L., aquella distracción de las cantidades entregadas en efectivo por parte de la Sra. Angelica en todo caso sería constitutivo del delito de apropiación indebida, de la misma forma que los hechos reflejados en el discurso fáctico de la resolución, ocurridos el día 6 de septiembre de 2015, si con ello se quiso ocultar la distracción de cantidades recibidas en el establecimiento.

Puede decirse que se aprecia por tanto en la conducta de la acusada una extralimitación en cuanto a la práctica comercial que le vinculaba con el concesionario, hoy parte apelante, que le remesaba las motocicletas en depósito y no recibía el dinero hasta que se consumaba la venta de las mismas, que en ningún caso tendría encaje en el tipo penal de estafa referido, por cuanto no concurre una representación en el sujeto activo (consciente de su maquinación engañosa) de las consecuencias de su conducta, no existiendo una inducción por parte de la Sra. Angelica que pudiera haber alentado tanto al concesionario, como a los terceros compradores, a efectuar un desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de los mismos.

En consecuencia y dado que no fue objeto de acusación el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal (vigente en el momento de la comisión de los hechos justiciables) y teniendo en cuenta, desde un punto de vista del principio acusatorio, el carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que el delito de estafa y el de apropiación indebida requieren para su comisión, tal como acertadamente se hizo constar por la Juez a quo, es por lo que la subsunción de los hechos efectuada en la sentencia recurrida y el consiguiente pronunciamiento absolutorio contenido en la misma ha de ser mantenido.

El motivo alegado por la acusación particular ha de ser por ello desestimado.

Cuarto.-En cuanto a las alegaciones relativas a la responsabilidad civil, la Juez a quo, en base al artículo 116 del Código Penal , no efectuó especial pronunciamiento sobre esta materia, por cuanto había procedido al dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto del delito continuado de estafa, mencionando en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia que en todo caso los terceros adquirentes podrían alegar con éxito que la propiedad de las motocicletas es suya frente a cualquier reclamación e incluso ejercer cualquier acción declarativa de dominio.

En relación con ello, y si bien la sentencia hoy recurrida no ofrece razones o no explica el motivo en virtud del cual a pesar de proceder a la condena de la Sra. Angelica por el delito de falsedad documental, no efectúa pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, lo cierto es que el segundo de los motivos alegado por la parte apelante debe seguir igual suerte desestimatoria pues, por un lado, la responsabilidad civil ex delicto debe justificarse anudada siempre al hecho típico, de tal forma que constituya una consecuencia causalmente derivada del mismo y que, además, aparezca suficientemente contrastada en el proceso. El artículo 116 del Código Penal dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hechose derivaren daños o perjuicios. Esto es, la fuente de la responsabilidad civil a la que viene obligada toda persona declarada criminalmente responsable, como previene el referido precepto, no es tanto el delito como categoría normativa sino el hecho del que se derivan los daños y perjuicios; y ocurre que en el tipo penal por el que viene siendo condenado la acusada, de falsedad en documento oficial, al haber procedido a crear y colocar una placa de matrícula que no se correspondía con la motocicleta vendida, como mera acción falsaria, no se presenta generadora de perjuicios concretos para el recurrente, sin perjuicio de las acciones que al mismo le puedan corresponder en el ámbito de la jurisdicción civil.

Quinto.-Se declaran de oficio las costas causadas en alzada en virtud de lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de BORMAR MOTOS S.L. contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona, en el Procedimiento Abreviado nº 163/2014, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.