Sentencia Penal Nº 177/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 68/2015 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00177/2017

AUD. PROVINCIAL SECCION N.2 DE MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: FNC

Modelo: N85550

N.I.G.: 30030 37 2 2015 0018869

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000068 /2015

Delito/falta: PROSTITUCION MENOR O DISCAPAZ ESPEC PROTECCION

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Francisco , Héctor

Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO

Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI, RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI

Ilmos. Sres.:

Don Jaime Bardají García

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Angeles Galmés Pascual

Magistrados

SENTENCIA Nº 177/17

En la Ciudad de Murcia, a tres de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 68/2015, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 56/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, seguido por delito relativo a la prostitución, en el que aparecen acusados D. Francisco (con NIE nº NUM000 ), con antecedentes penales, y D. Héctor (con NIE NUM001 ), sin antecedentes penales, representados por el Procurador de los Tribunales D. Justo Páez Navarro, y asistido por el Letrado D. Rafael Antonio Carmona Marí, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública.

Es Magistrado-Ponente D. Francisco Navarro Campillo, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Murcia, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 6789/10, en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de Murcia (EMUME), y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos y transformación en Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación.

Tras el dictado del auto de apertura de juicio oral por el Juzgado Instructor, se presentó por el Letrado de los acusados el oportuno escrito de defensa, con solicitud de absolución.

Repartida la causa a esta Sección de la Audiencia Provincial, y tras su incoación y registro, se dictó auto de admisión de pruebas y se acordó señalar el inicio de las sesiones del juicio oral, que se ha celebrado con observancia de todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y con la práctica de las pruebas propuestas por las partes.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal ha elevado su escrito a definitivo, de tal manera que ha considerado que ambos acusados eran autores de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores, previsto y penado en el art 188, 1 y 2 del C. Penal (en su redacción dada por Ley O. 5/2010, al ser más favorable), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y ha solicitado que se impusiera a cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen conjunta y solidariamente entre sí a Tatiana en la suma de 5.000 euros, y también la imposición de las costas por mitad. Y subsidiariamente, podría aplicarse el tipo penal previsto en el art. 187 del C. Penal al ser una infracción penal de la misma naturaleza.

TERCERO.- La defensa también ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, de tal manera que han interesado la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables y, en su caso, que se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, al existir una paralización de la causa desde el día 11-6-12 hasta el día 6-3-14, considerando que no es más favorable la legislación actual, sino la que estaba vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos.

CUARTO.-Tras el trámite de última palabra de los acusados, el Presidente del Tribunal ha dejado el juicio visto para sentencia.

UNICO.-Resulta probado y así se declara que en fecha no determinada del mes de noviembre de 2010, emprendieron un viaje por carretera desde Bulgaria a España Francisco (conocido como Tiburon ), Héctor (conocido como Flequi ), Borja (conocido como Cerilla ), Tatiana , Luz y Martina , por medio de dos vehículos, siendo el motivo del viaje poder encontrar un trabajo Tatiana , Luz y Martina , siendo la primera menor de edad, y contando con una autorización escrita de su madre para salir de Bulgaria, asumiendo los gastos del viaje de la menor D. Francisco , con el compromiso de abonar los mismos cuando trabajara.

Tras llegar a Murcia (España), Tatiana , Luz y Martina , vivieron en un inmueble ocupado por un familiar de D. Francisco y por éste, quedando solas las chicas en la vivienda a los pocos días, iniciándose éstas voluntariamente en el ejercicio de la prostitución, siendo internada la menor Tatiana en el hospital DIRECCION000 en fecha 23-11-10 en el que permaneció hasta su ingreso en fecha 25-11-10 en un centro de protección de menores, habiendo asumido la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia la tutela de la misma por resolución de fecha 29-11-10, al encontrarse en situación de desamparo.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio del acto del juicio oral, por la Defensa de los acusados D. Francisco y D. Héctor , se planteó como cuestión previa la falta de competencia objetiva de este Tribunal, reputando competente para el enjuiciamiento de los hechos el Juzgado de lo Penal de Murcia que por turno correspondiera, en atención a la penalidad señalada en la regulación actual, que no excede de cinco años de prisión.

Y por la Sala si bien se anunció la plena desestimación de dicha cuestión previa, y la continuación del acto del juicio hasta su finalización, lo que se justificaba sumariamente, procede en este acto reiterar dicho pronunciamiento, al considerarse, en primer lugar, que dicha cuestión no fue anunciada en el escrito de defensa, a lo que debe unirse que a la vista de la nueva regulación del art. 188 del C. Penal , si bien la pena tipo tiene una extensión de entre dos a cinco años de prisión, en caso de que la víctima sea menor de 16 años, la pena sería de cuatro a ocho años de prisión, estando previstas penas que exceden de los límites penológicos previstos en el art. 14.3 de la LECR , tanto en la redacción del tipo previsto en el art. 188 de C. Penal vigente con anterioridad a la Ley O. 5/2010, como con posterioridad a ésta, por lo que, en todo caso, ostentaría este Tribunal la competencia objetiva para el enjuiciamiento de la presente causa a la vista de la acusación mantenida por el Ministerio Público en el escrito de acusación de fecha 28-4-11, y todo ello con independencia del tipo penal que con posterioridad resultase aplicable.

SEGUNDO.-En relación al delito de prostitución del artículo 188-1º del CP imputado, debe recordarse que se sanciona la llamada determinación coactiva de personas mayores de edad al ejercicio de la prostitución o a mantenerse en el mismo. En el precepto se tipifican distintas modalidades de conductas cuando regula la prostitución de adultos: el empleo de violencia, intimidación o engaño, el abuso de una situación de superioridad o de necesidad o la vulnerabilidad de la víctima. Así pues, el art. 181 del C. Penal regula la denominada determinación coactiva al ejercicio de la prostitución o prostitución o forzada, que consiste en determinar a persona adulta, es decir, mayor de edad, coactivamente, mediante engaño o abusando de una situación de necesidad o de superioridad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Es decir, penaliza dicho precepto el ejercicio de la prostitución no libremente consentido, constriñendo al sujeto pasivo, cercenando su libertad de autodeterminación.

En la actualidad, la nota más importante que caracteriza y define la prostitución en cuanto a actividad sexual remunerada es la venalidad, es decir, la cualidad de vendible o expuesto a la venta, pues elementos que históricamente tuvieron cierto peso, como la promiscuidad y la profesionalidad no aparecen descritos en la definición legal del tipo ( STS 1905/2011 ). Tampoco define la prostitución el lugar donde ésta se desarrolla que puede serlo tanto en la calle, en lugares públicos, como en clubes o locales de alterne, esto es, prostíbulos, hoteles, domicilios particulares, etc.

Se trata de un delito de resultado cuya conducta típica exige que los actos se enderecen a doblegar la autodeterminación de la víctima en su esfera sexual. Lo que el precepto penal aplicado persigue es proteger a la mujer de la explotación sexual sancionando a los desaprensivos que sin escrúpulo alguno se aprovechan económicamente de su desvalimiento y penuria o que la coaccionan, amedrentan, amenazan obligándola a prostituirse o a mantenerse en la prostitución. Ello significa que no es preciso que las prestaciones sexuales constitutivas de esta actividad conlleven la consumación de relaciones sexuales completas, toda vez que los delitos relacionados con la prostitución no requieren tal comportamiento sexual, sino que en cualquier forma que se atente contra la libertad sexual de la víctima, y directamente contra su dignidad personal, se verán colmadas las exigencias típicas, cual nos enseña la STS 651/2006 .

El art. 188 del C. Penal no pretende, pues, la protección ni de la moralidad pública, ni de la honestidad de las personas, según las SSTS 1367/2004 , 1425/2005 y 1238/2009 , pues el ejercicio libremente decidido de la prostitución es una actividad irrelevante, penalmente atípica, para el Derecho Penal. Lo que se castiga es la prostitución impuesta, forzada, coactiva, violentando la libertad de decisión del afectado o abusando de sus limitadas condiciones intelectivas o volitivas (menores o incapaces). El bien jurídico protegido no es otro que la libertad sexual de la persona afectada y su autodeterminación en el ámbito o esfera sexual para ejercer libre y voluntariamente la prostitución ( SSTS 1238/2009 y 208/2010 ).

Las conductas típicas reguladas en el artículo 188.1 C.P . ofrecen dos posibilidades:

-Determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, tanto respecto de quien no la ha ejercido nunca como de quien la hubiere ejercido con anterioridad pero que ha abandonado dicha práctica sexual.

-Determinar a quien está ejerciendo la prostitución para hacer que se mantenga en ella.

Toda vez que el verbo nuclear, rector, del tipo del art. 188.1 C.P . es 'determinar' significa que nos encontramos ante un delito de resultado y no de mera actividad, por lo que si efectivamente no llegó a realizarse ningún acto de prostitución cabe su apreciación en grado de tentativa (determinar- como expresa en su acepción quinta el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua- es hacer, no sólo intentar, tomar una resolución). De ello se deriva que la acción de determinar no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución, que, de una u otra manera se le impone (así STS 152/2008 ). Sin embargo, el delito del art. 188.1 C.P . no requiere que la persona determinada haya llegado a mantener relaciones sexuales por precio. Es suficiente con haberla colocado en la posición de tener que hacerlo en situaciones en las que su necesidad es clara ( STS 350/2008 ). Y es que la realidad acredita que en relación con la inmensa mayoría de las mujeres que previamente han sido tratadas, la efectiva determinación de la prostitución en nuestro país, se ha logrado acudiendo a una pluralidad de medios concurrentes, solapados o yuxtapuestos, entre los que pueden elencarse los siguientes:

a) La retirada de los pasaportes o cualquier tipo de documentación identificativa ( SSTS 873/2010 , 688/2010 , 1360/2009 ).

b) La intimidación y amenazas con causarles un daño a ellas o a sus familiares en el país de origen ( SSTS 873/2010 , 330/2010 ó 1360/2009 ).

c) Agresión física ( SSTS 873/2010 , 330/2010 ó 445/2008 ), llegándose en algún caso a causarle lesiones de cierta entidad a las víctimas ( SSTS 380/2007 , 29/2007 ó 338/2006 ) o incluso un aborto ( STS 87/2009 ).

d) Utilización de brujería o vudú ( SSTS 249/2011 , 651/2010 ó 951/2009 ).

e) Violaciones o abusos sexuales por los explotadores ( SSTS 876/2008 , 644/2008 ó 605/2007 ).

f) Que hayan sido traspasadas o vendidas a otros tratantes o explotadores mediando precio ( SSTS 873/2010 , 308/2010 ó 876/2008 ).

g) Aprovechamiento de cualquier situación de desvalimiento de la víctima ( SSTS 450/2009 , 238/2009 , ó 350/2008 ).

Y no hay determinación coactiva a la prostitución cuando la víctima voluntariamente viene a nuestro país con la decisión y conocimiento de ejercer la prostitución. No obstante, aún en estos casos, sin perjuicio de la posible comisión de un delito de explotación laboral, por imponérsele unas condiciones de ejercicio de la prostitución sumamente gravosas (en cuanto a horarios, servicios especiales, pagos excesivos por alojamiento, sistema disciplinario, etc), cabe que se produzca el delito de prostitución en su segunda modalidad, es decir, para obligarla a mantenerse en su ejercicio:

- Retirándolas todo tipo de documentación (así las SSTS 1106/2009 , 127/2008 , 76/2008 )

- Sometiéndolas a restricciones deambulatorias, estrechas vigilancias, incluso llegando a la detención ilegal ( SSTS 326/2010 , 1106/2009 ó 127/2008 ),

- Usando coacción o amenaza ( SSTS 1080/2006 , 1047/2006 ó 1425/2005 ).

- La agresión ( SSTS 326/2010 , 635/2007 ó 1080/2006 )

- Los tratos vejatorios y degradantes ( STS 1307/2005 )

- El abuso sexual ( STS 1446/2005 )

- o la venta a otros explotadores ( STS 726/2005 ).'

Y en el apartado segundo del art. 188 mencionado, se sancionan las mismas conductas descritas, cometidas sobre menor de edad para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución.

Sentado lo anterior, conviene recordar del mismo modo que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Además, en lo relativo al valor probatorio del testimonio de la víctima, debe destacarse la Sentencia Tribunal Supremo núm. 324/2002 (Sala de lo Penal), de 25 febrero, recurso núm. 1054/2000 , que nos recuerda que '...Tanto la doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental - sentencias 201/1989 (RTC 1989201 ), 173/1990 (RTC 1990173 ), y 229/1991 ( RTC 1991229) del Tribunal Constitucional como de este órgano de casación -sentencias de 21 de enero (RJ 1988410 ), 18 de marzo (RJ 19884042 ) y 25 de abril de 1988 (RJ 19882860), 16 (RJ 1991118) y 17 de enero (RJ 1991141), 29 de mayo (RJ 19913886) y 13 de septiembre de 1991 (RJ 19916177), 10 de febrero (RJ 19921084), 17 de marzo (RJ 19922148), 2, 10 (RJ 19922951) y 13 de abril (RJ 19923039), 13 de mayo (RJ 19924019), 5 (RJ 19924857) y 30 de junio (RJ 19925695), 8 de julio (RJ 19926554), 9 (RJ 19927098), 18 (RJ 19927181) y 29 de septiembre (RJ 19927397) y 10 de diciembre de 1992 (RJ 199210203), 1322/1993, de 26 de mayo (RJ 19934321), 847/1994, de 15 de abril (RJ 19943292), 1431/1994, de 7 de julio (RJ 19946254), 1745/1994, de 4 de octubre (RJ 19947620) y 2116/1994, de 5 de diciembre (RJ 199410066), 181/1995, de 15 de febrero (RJ 1995863), 443/1995, de 22 de marzo (RJ 19954562), 697/1995, de 23 de mayo (RJ 19953909)- han señalado que las declaraciones de la víctima del delito tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, incluso tratándose de víctimas menores - sentencias, por todas, 741/1994, de 5 de abril (RJ 19942878 ) y 27 de abril de 1994 (RJ 19943302)- siendo medios hábiles «per se» para la enervación de la presunción de inocencia - sentencias de 19 y 23 de mayo de 1991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992 (RJ 19924487 ) y 10 de marzo de 1993 (RJ 19932132)-. La víctima no es un testigo, pues característica de este medio de prueba es la declaración de conocimiento prestada por una persona que no es parte en el proceso y el perjudicado puede mostrarse parte en la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor civil, sin embargo, su declaración se equipara al testimonio.'. En definitiva, como apunta la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 'Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión).'.

El testimonio de la víctima se encuadra pues en la prueba testifical, y su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En este sentido, si bien la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la presunción de inocencia, la declaración testifical de las víctimas, a la vez que sienta el aludido principio, dicho Tribunal atempera la credibilidad de las declaraciones testificales a una serie de cautelas en orden a prevenir que tales manifestaciones se efectuasen por ánimo de venganza o resentimiento, autoexculpación de quien las efectúa, o, en definitiva, vengan presididas por otras finalidades espurias diferentes de narrar verazmente la ocurrencia de un hecho. De este modo la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas ( SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ; SSTS 5-11-94 , 21-3-95 , 3-4-96 , 24-5-96 , 27-7-96 y 21-9-98 ): 1ª) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2ª) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3ª) Persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones de carácter sustancial, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 septiembre 1988 , 26 mayo y 5 junio 1992 , 8 noviembre 1994 , 27 abril y 11 octubre 1995 , 3 y 15 abril 1996 , entre otras). Bien entendido, que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son, reglas de la sana crítica, que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba. En dicho sentido se pronuncian, además de la sentencia 1208/2000, de 7 de julio , con especial energía y claridad, la sentencia 2045/2000, de 3 de enero de 2001 , y la sentencia 305/2001 . Estas tres referencias, pues, no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con tales recomendaciones, es dirigir una llamada de atención a los juzgadores para que sean escrupulosos en la valoración de esta prueba. La observación de tales cautelas, no cabe duda, que contribuirá a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador. Las cautelas señaladas no constituyen, por ello, requisitos o condiciones determinantes de la existencia de la prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa.

En este sentido advierte la STS. 11-12-2006 'que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19-3-2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor o víctima, en estas infracciones que ordinariamente se comenten en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva ( STS. 29-1-2005 )'. En el mismo sentido, las SSTS de 13 de junio de 2005 , de 30 de septiembre de 2005 , y de 28 de septiembre de 2005 , entre otras.

Con vocación de síntesis, debemos traer a colación que en la STS 339/2007, 30 de abril , se ha afirmado que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 ). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba...'.

Por último, no puede soslayarse que respecto al principio 'in dubio pro reo', la STS de 16 noviembre 2005 declaró: 'En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ). Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, cabe anticipar que la descripción de los hechos probados deriva claramente del resultado probatorio practicado en sede de Plenario, cuya valoración se ha realizado conforme al art. 741 de la LECR .

Y en el caso que enjuiciamos, en modo alguno resulta acreditada de forma absolutamente indubitada, la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos que el tipo del artículo 188.1 y 2 del CP exige para imputar a los acusados de los delitos de prostitución coactiva relacionados con la prostitución ejercida por la víctima Tatiana , por cuanto que únicamente resulta acreditado cumplidamente que la misma, que contaba con la edad de 15 años, se desplazó desde la localidad en que residía en Bulgaria hasta España, junto con otras personas, en sendos vehículos particulares, en los que viajaron, además de Tatiana , Luz , Martina , D. Francisco (conocido como Tiburon ), D. Héctor (conocido como Flequi ), D. Borja (conocido como Cerilla ) y, al parecer, otro chico no identificado, siendo la finalidad inicial del viaje para la menor la de encontrar trabajo en España, siendo dicho viaje realizado voluntariamente por la menor Tatiana , para lo que se otorgó una autorización notarial por la madre de ésta para salir de Bulgaria al extranjero, lo que conlleva la prestación de su consentimiento, asumiendo D. Francisco los gastos del viaje de la menor, y viviendo ésta en el mismo inmueble que Luz y Martina (conocida como Duquesa ).

Y respecto de la infracción penal imputada por el Ministerio Fiscal frente a D. Francisco , la misma se sustenta principalmente en la prueba testifical preconstituida de Tatiana , cuya validez procesal no ha sido discutida por la Defensa, en la que por ésta se relató, en síntesis, que una vez en Murcia, éste le compró prendas de vestir para ejercer la prostitución a ella y a Luz y Duquesa , y las obligó a ejercer la prostitución para pagarle el dinero del viaje, que eran 500 euros, llegando a ser agredida por éste en una ocasión cuando se negó a ir por estar enferma, y recibiendo amenazas de muerte hacia su familia para se dedicara a la prostitución, relatando del mismo modo que quien las llevaba a los lugares donde ejercía la prostitución era Tiburon (D. Francisco ), y que cuando volvían a la casa cerraba la puerta con llave y no podían salir, que portaba su carta de identidad búlgara y un poder para salir de Bulgaria que se lo recogió Tiburon , entregándole una fotocopia de la documentación de su hermana con una foto de la menor por si tenía que identificarse, estando presentes Luz y Duquesa cuando recibió las amenazas, y que cuando cobraba por cada servicio sexual daba el dinero a Tiburon .

No obstante, pese al carácter claramente incriminatorio de dicho medio probatorio, queda por valorar el resto de medios de prueba practicados, y descartando lo expuesto por ambos acusados, que negaron la realidad de los hechos denunciados por Tatiana , adicionando D. Francisco que la situación de la familia de Tatiana era muy triste porque su madre tenía cáncer y la llamó para compartir el viaje y poder trabajar en España, asumiendo él los gastos del viaje y quedando con la madre en que cuando trabajara le devolvería el dinero, amén de que Tatiana le dijo que tenía 17 años, y que cuando se enteró por Luz y Duquesa que ejercía la prostitución, avisó a su madre quien le dijo que vendría su tía a recogerla, y que lo había hecho antes, debe destacarse que la versión de los hechos expuesta por la menor Tatiana , no ha sido corroborado en modo alguno por la testigo Luz , quien en la misma prueba testifical preconstituida, expuso que Tiburon no vivía con ellas, que no les cerraba la puerta para que no pudieran salir, que podían hacerlo libremente, que Tiburon no les dijo que tenían que ejercer la prostitución, ni les ha obligado a ello, que la menor ejerció la prostitución en España dos o tres días, que no ha sido amenazada ni agredida por Tiburon , que éste no le retiró la documentación a la menor, que decidieron las tres ejercer la prostitución, que llegó al Eroski donde ejercían la prostitución una ambulancia y Tatiana le enseñó la documentación y le dijeron que no podía trabajar en esto porque era menor, y que Duquesa tenía teléfono móvil y se lo prestaba a ella, habiendo ejercido ella y Tatiana la prostitución con anterioridad en Grecia. Asimismo, se practicó prueba testifical preconstituida de Martina quien ratificó en gran parte lo expuesto por la anterior, exponiendo que vivían las tres solas, y que Tiburon venía con frecuencia porque no sabían hablar español, y que decidieron trabajar en la prostitución, que Tatiana quería trabaja en la prostitución y ellas no se lo permitían, que Tiburon no les llevaba a trabajar en la prostitución, y que ella llevaba su carnet de identidad, que los servicios de asistencia le dijeron a Tatiana que no podía estar allí, que podían salir del piso libremente, que no era obligada a ejercer la prostitución y que Tiburon no las vigilaba ni controlaba. Además, pese a lo expuesto por la menor Tatiana en lo relativo a la documentación que portaba para acreditar su identidad y que le había sido facilitada por el acusado D. Francisco , consta aportado a la causa un informe emitido por la Asociación CATS de fecha 18-1- 11, en el que se relata que en un primer encuentro con una chica en las proximidades del centro Eroski, no recordaba la fecha de nacimiento, pero les pareció muy joven y se lo participaron a la Guardia Civil, y que en un segundo encuentro a la semana, la chica les enseñó su documentación y se confirmó su edad real, participándolo nuevamente a la Guardia Civil, lo que es ratificado por el testigo D. Vicente , quien añadió que no les dijo que estaba obligada a ejercer la prostitución, y que vio una situación normal siendo la diferencia su aspecto físico, tratándose el documento aportado identificativo de la persona y en el que aparecía la fecha de nacimiento. Y tampoco puede desconocerse que, a pesar de lo expuesto por la menor Tatiana en la meritada prueba preconstituida, y con anterioridad ante la Guardia Civil en fecha 18-1-11, la misma estuvo ingresada en un centro hospitalario permaneciendo sola desde el día 23-11-10 teniendo a su disposición un teléfono móvil, y con contacto con personal sanitario diverso, sin participar nada de la dramática e ilícita situación en que finalmente relató que se encontraba, pasando del hospital a un centro de protección en fecha 25-11-10, exponiendo el día 2-12-10 a la fuerza actuante una versión inicial de los hechos absolutamente distinta de la narrada con posterioridad, limitándose a manifestar que ejercía la prostitución libremente, que vive entre otras personas con Luz y Duquesa , que se traslada en taxi a ejercer la prostitución con sus dos amigas, que su madre sabe que ejerce la prostitución y lo hace por necesidad, que el dinero que gana lo guardaba ella, que no la maltratan, que nadie la obliga a ejercer la prostitución, que desconocía que no podía trabajar en España con 15 años, que quiere marcharse y que posiblemente lo haga a Grecia si aquí no podía trabajar, reconociendo la misma incluso en sede judicial haber estado en dicho país al residir en dicho lugar unos familiares, pero no que trabajara allí. Asimismo, no puede soslayarse que consta en autos que compareció en el centro, quien se identificó como Serafina para interesarse por la misma, y si bien inicialmente la menor dijo desconocer de quién se trataba, seguidamente dijo que sí, que no se acordaba, y que era una prima lejana, siendo del mismo modo de destacar que la menor, a pesar de contar con la edad de 15 años, la misma manifestó que se casó a los 12 años, y que tenía un hijo de un año y cuatro meses de edad, que su familia no tenía dinero para hacer el viaje, y que eran 7 hermanos, sin contar con el apoyo de su padre, lo que corrobora en gran parte lo manifestado por D. Francisco acerca de la complicada situación familiar de la menor antes de su partida de su país de origen hacia España para buscar trabajo, habiendo reconocido éste y la menor, la existencia de una deuda a favor del mencionado acusado por los gastos del viaje de la menor. Finalmente, debe destacarse que en ninguna de las vigilancias policiales practicadas fue localizada la menor ejerciendo la prostitución, ni tampoco ha sido localizado D. Francisco en las proximidades de los lugares indicados por la menor donde ejercían la prostitución. En base a lo expuesto, el testimonio incriminatorio de la víctima, adolece de las necesarias exigencias de plena e indubitada verosimilitud, y de incriminación persistente, sobre todo dadas las distintas versiones de los hechos aportadas a la causa tanto por la menor Tatiana , como por las testigos Luz y Martina .

Y en cuanto a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal frente a D. Héctor , partiendo de lo anteriormente expuesto, resulta indiscutido, incluso por el testimonio de la menor Tatiana , que el mismo únicamente les acompañó en el viaje desde Bulgaria a España, sin tener participación alguna previa con familiares de la misma, limitándose su actuación a llevar a modo de 'taxista' a Luz y Martina hasta los lugares en que ejercían la prostitución, percibiendo por ello de éstas una suma de dinero, justificando el mismo su permanencia en los lugares en ocasiones para evitar gastos de combustible, y dado que expresamente la menor Tatiana , tras ser interrogada sobres la participación de Flequi (D. Héctor ) en los hechos, manifestó que solo Tiburon ( Francisco ) tuvo participación en los mismos, sin que tampoco ostente valor incriminatorio significativo la identificación del mismo en la vigilancia policial efectuada en fecha 19- 1-11 contenida en el atestado.

Por tanto, este Tribunal considera que del material probatorio obrante en autos, no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia respecto a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal contra D. Francisco y D. Héctor , al adolecer el principal medio probatorio incriminatorio practicado que se nos ofrece, la prueba anticipada de la menor Tatiana , de la necesaria intensidad como para convencer al Tribunal, porque la seguridad con la que tenemos que contar, despejando toda duda razonable, no nos la proporciona el mero visionado de la declaración testifical practicada, sin que la Sala haya podido apreciar con claridad la forma de declarar de la perjudicada, asistida además de intérprete dado el desconocimiento de nuestro idioma, estando además la misma en todo momento sentada, y a varios metros de la cámara de grabación, lo que dificultaba el visionado de su expresión y su apariencia física, careciendo de la esencial y básica inmediación para convencernos en conciencia, y si bien es cierto que la toma de manifestación anticipada de ciertos testigos extranjeros que se presume que se hallarán en su país de origen cuando vaya a celebrarse el acto del juicio, es una forma de permitir la entrada de sus declaraciones en el juicio y que pueden servir para acreditar aspectos accesorios o nucleares del delito cuando vienen acompañados de otro tipo de probaturas, en modo alguno se puede hacer descansar una acusación de la gravedad de la presente en una probatura anticipada, en las condiciones expuestas y en las que no interviene ni participa el Tribunal, que es quien en definitiva ha de convencerse para dictar sentencia, tratándose además de la prueba clave de los hechos, ya que éstos no quedan afirmados nuclearmente por ninguna otra diligencia, debiendo recordarse nuevamente que el testimonio prestado por la menor Tatiana en sede judicial, es contradictorio con lo expuesto por la misma inicialmente ante la Guardia Civil, y con lo manifestado por las testigos Luz y Martina , que vivían en compañía de la misma por lo que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', no cabe sino dictar un pronunciamiento absolutorio respecto de D. Francisco y D. Héctor .

CUARTO.-Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado 'sensu contrario ' y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Francisco y a D. Héctor del delito relativo a la prostitución y corrupción de menores, previsto y penado en el art 188, 1 y 2 del C. Penal , por el cual venían acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.