Sentencia Penal Nº 177/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 350/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00177/2017

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36045 41 2 2015 0001596

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000350 /2017

Delito/falta: RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES

Denunciante/querellante: Santos

Procurador/a: D/Dª MARIA MARTINEZ NOVELLE

Abogado/a: D/Dª CARMEN VILAS PEREIRA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 177/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSÉ CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a dos de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARÍA MARTÍNEZ NOVELLE, en representación de Santos , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000377 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de marzo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Santos , como autor criminalmente responsable de un delito de receptación del art. 298 C.P , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen al condenado las costas procesales. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 25-4-2017.

No se aceptan los de la sentencia apelada, declarándose probado lo siguiente:

El día 10 de junio de 2016 se produjo un robo en el interior de la vivienda propiedad de D. Juan Pablo , sita en San Paio de Abajo, Reboreda, Redondela, utilizando los autores de la sustracción, para entrar en la casa, la llave que los propietarios dejaban guardada en un galpón anexo a ella. Entre otros objetos le sustrajeron el teléfono móvil LG modelo E-730 color negro con nº de IMEI NUM000 , que entre esa fecha y el día 17 de agosto de 2016, fue adquirido por el acusado Santos , mayor de edad y condenado ejecutoriamente, entre otras, por Sentencia firme de fecha 13 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra , por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, a la pena de 6 meses de prisión (Ejecutoria 703/10) del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, quien a su vez dispuso del mismo entregándolo a otras personas.

El teléfono móvil, cuyo valor no ha sido acreditado, no ha sido recuperado, pero su legítimo propietario ha renunciado a cuanto pudiera corresponderle al haber sido resarcido por la compañía aseguradora Groupama.

Fundamentos

No se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-El Sr. Santos alegó en el primer motivo de recurso que se han quebrantado las normas y garantías procesales porque no había sido informado en su momento del derecho a ser reconocido por el médico forense. Criticó que la sentencia haya rechazado este motivo porque habría sido informado de los derechos que le atribuye el art. 520 LECR , entre ellos el de ser reconocido por el médico forense, y sin que la defensa hubiera interesado la práctica del reconocimiento en el momento procesalmente oportuno. Frente a tal afirmación alegó que en los derechos de que fue informado y que constan a los folios 116-117, no figura el mencionado. También que solicitó después esa prueba en el escrito de defensa, que le fue rechazada, sin que cupiera recurso contra esa decisión, y que no tuvo oportunidad para haberlo solicitado previamente, por los acontecimientos derivados del nombramiento de asistencia del turno de oficio; siendo esencial en esta causa ese reconocimiento porque era toxicómano en la fecha de comisión de los hechos.

Aunque tiene razón el recurrente al señalar que en el impreso de la diligencia de información de derechos previa a su declaración judicial, que obra a los citados folios 116 y 117, no figura en concreto el derecho del art. 520.2, i) de ser reconocido por el médico forense, los razonamientos de la sentencia al respecto se pueden convalidar si se tiene en cuenta que cuando fue informado en Comisaría de los derechos del art. 520, se hizo de forma más completa y sí se incluyó el mencionado (folios 39-40 de las actuaciones). También que la letrada que lo asistió en su declaración judicial no hizo ninguna salvedad o advertencia al respecto. Y en cuanto a la petición efectuada en el escrito de defensa y que le fue rechazada, se reprodujo la cuestión en el plenario en fase de cuestiones previas, habiendo sido desestimada en forma procesalmente correcta. No puede por tanto admitirse el motivo de recurso en tanto que no ha existido tal vulneración de derechos en su aspecto procesal, pues se han cumplido las exigencias legales.

Únicamente cabría articular la posible indefensión que se le habría ocasionado al verse privado de una prueba esencial para su defensa, toda vez que había cumplido los requisitos de petición en tiempo y forma, y reproducido la cuestión al inicio del juicio oral ( art. 785.1 LECR ), pero ello sólo tendría relevancia de cara a la posible apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que menciona, lo que hace conveniente remitir su estudio al momento posterior.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo ha planteado el error en la valoración de la prueba, pues considera que no puede darse ninguna validez a la declaración que prestó en instrucción, porque no fue introducida en el plenario a través del art. 730 LECR (que en su anterior redacción -aplicable al caso al haberse iniciado el procedimiento antes del mes de diciembre de 2015- disponía que 'Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral'), y que aunque pudiera ser introducida no podría ser prueba de cargo bastante al no haberse acreditado que el teléfono supuestamente entregado por el acusado fuera el teléfono sustraído, ya que no se ha descrito ni mencionado la marca en su declaración. También que no existe ninguna prueba del valor del teléfono o que los 15€ que dijo haber pagado -en caso se admitirse su declaración sumarial- fuera un precio inferior al de mercado. También relacionó el siguiente motivo, infracción del art. 298 CP , con tales carencias probatorias denunciadas, al estimar que no hay prueba de los diferentes elementos del tipo penal, objetivos ni subjetivos.

A) En relación con la cuestión formal planteada sobre la incorporación de la declaración sumarial del acusado, es doctrina jurisprudencial ( SSTS 904/2006 de 16 octubre , 1080/2006 de 2 noviembre , 1238/2009 de 11 diciembre , 867/2010 de 21 octubre y 270/2016 de 5 abril ) que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

El Tribunal Constitucional, en las SSTC 344/2006, de 11 de diciembre y 68/2010, de 18 de octubre , ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, tanto materiales (que exista una causa legitima que impida reproducir la declaración en el juicio oral) como subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECR , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes si intervinieron en el juicio oral).

Hay que precisar que en esta jurisprudencia se habla de la validez de una prueba testifical como prueba de cargo, en el caso de que no se haya practicado en el plenario. Pero aún en ese caso lo que no exige el TC es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, lo que implica que habrá casos en que podrá fundarse una condena a partir de una declaración testifical practicada sin efectiva contradicción, de forma que el TC ha considerado atribuible al imputado la ausencia de contradicción motivada por la imposibilidad de ser llamado a la declaración sumarial al hallarse aquel huido de la justicia y en ignorado paradero, resultando infructuosos los intentos de localización y notificación ( STC 80/2003, 28 de abril , validada por la STEDH, que inadmitió la demanda a trámite en resolución de 1 de marzo de 2005, Mínguez Villar contra España).

En este caso no ha existido ninguna posibilidad de contradecir la declaración sumarial con la prestada en el plenario por el acusado, ya que éste no compareció al acto del juicio a contradecirla, de forma que carecería de relevancia si se dio entrada a la declaración por la vía del art. 730 LECR , ya que no pudo existir tal contradicción por un acto voluntario del recurrente, que decidió no comparecer al acto del juicio.

B) Sin embargo, la cuestión nos remite a otro tema, y es el derecho del acusado a no comparecer al acto del juicio en atención a la pena solicitada y, sobre todo, el derecho a guardar silencio y no confesarse culpable. Señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 487/2014 de 9 junio , 711/2014 de 15 de octubre , 849/2014, de 2 de diciembre y 92/2016 de 17 febrero ) que el rechazo a dar explicaciones no posibilita su integración como indicio para obtener prueba de cargo, cuando la existente es insuficiente, pero una vez que concurre prueba de cargo 'suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. Desde esa perspectiva, carente de valor probatorio, pero lícitamente utilizado, una vez existe prueba de cargo, en la argumentación valorativa cumple su función en autos, pues puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ( SSTC 202/2000, de 24 de julio , 26/2010, de 27 de abril ).

En este caso tales pruebas de cargo vendrían en este caso constituidas por las manifestaciones de la víctima sobre la sustracción de un teléfono móvil (ya hablaremos sobre su identificación en el apartado C) y las de Cosme sobre que había sido el acusado quien se lo había proporcionado a su hijo. En conformidad con tales declaraciones se citó en la sentencia la declaración sumarial del acusado, que reconoció que había adquirido el móvil y se lo había vendido a la mujer del Sr. Cosme . Es por tanto una valoración correcta la adoptada en la sentencia sobre la posesión cuando menos temporal del móvil por parte del acusado.

A partir de ahí habría que examinar su silencio sobre las condiciones de su adquisición, y ver si sus afirmaciones sumariales tienen suficiente refrendo.

C) En cuanto a la identificación del aparato, es posible a partir de la manifestación del denunciante Sr. Juan Pablo al folio 7 de las actuaciones, pues en ella aportó el número de IMEI del móvil que le habían sustraído. A partir de este número se llegó a identificar al Sr. Cosme como el titular de las tarjetas que fueron empleadas con posterioridad en el teléfono que poseía dicho IMEI, y contamos igualmente con la afirmación de éste de que el teléfono se lo había proporcionado el acusado. Ninguna duda hay por tanto al respecto, por lo que se valida igualmente la consideración de la sentencia sobre este hecho.

D) También ha suscitado problemas la valoración del teléfono móvil. Tiene razón el apelante al resaltar que no obra en autos ningún documento o informe que permita acreditar su valor en el momento de la sustracción y de la entrega posterior a la familia del Sr. Cosme , y el Sr. Juan Pablo no pudo precisarlo por tratarse de un regalo. Esta determinación es importante no sólo para examinar si estamos hablando de un precio irrisorio, en tanto que indicio tendente a acreditar el previo conocimiento que pudiera tener el Sr. Santos de su origen ilícito, sino también a la hora de calificar el delito, y en su caso a efectos de responsabilidad civil.

En este sentido, por sus características y naturaleza el valor del móvil podía ser superior o inferior a los 400€. Esta distinción es importante porque no consta que el acusado conociese que el teléfono se había conseguido en un robo con fuerza en casa habitada, por lo que a lo sumo podría estimarse que conocía la existencia de una falta contra el patrimonio, de cuyo resultado se aprovechó. El principio de in dubio pro reo lleva a estimar que el conocimiento que pudiera tener el Sr. Santos se ceñía sólo al teléfono y no al resto de objetos, pues ninguna prueba hay sobre este dato, como decimos.

En la anterior regulación se distinguía el delito de receptación del art. 298 CP , referido a los que se aprovechasen de los efectos provenientes de un delito, del regulado en el 299.1 CP, relativo a quienes se aprovechasen de los efectos provenientes de una falta contra la propiedad, que requería la habitualidad.

En este caso, al no existir prueba sobre el conocimiento previo de la comisión de un delito contra la propiedad, no puede el Sr. Santos ser condenado como autor de un delito del art. 298 CP . Ni en su caso del 299, pues tampoco hay prueba de la habitualidad en la conducta de aprovechamiento de efectos procedentes de faltas contra la propiedad; y aunque se apreció la reincidencia en la sentencia de instancia, no puede confundirse con la habitualidad (en puridad ni siquiera concurre tal circunstancia porque aunque se tipifiquen en el mismo Título del Código Penal, el robo y la receptación no son infracciones homogéneas ni por tanto de la misma naturaleza, como exige el art. 22.8 CP - STS de 12 noviembre 2010 , SS. AP Málaga (Sección 2ª) núm. 348/2005 de 26 mayo , AP Huesca (Sección 1ª) núm. 114/2007 de 6 julio y AP Madrid (Sección 15ª) núm. 458/2013 de 27 mayo -).

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas, conforme al art. 123 CP .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Santos contra la sentencia de 21/3/2017 dictada los autos de Juicio Oral nº 377/2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que revocamos y en consecuencia absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al Sr. Santos del delito de receptación por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.