Sentencia Penal Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 229/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : L
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0124522
Procedimiento Abreviado 229/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1687/2017
SENTENCIA NUM: 177
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO BERMUDEZ OCHOA
D.AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
En Madrid, a 6 de Marzo de 2018.
Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Edurne ,
natural de Lima, Perú, con Pasaporte nº NUM000 y NIE NUM001 , mayor de edad, nacida el día NUM002
/1986, hija de Alfonso y de Fermina con residencia en dicha ciudad y país, sin antecedentes penales, de
solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de julio de 2017, tras ser
detenida dicho día y contra Argimiro , natural de Callao, Perú, con Pasaporte nº NUM003 , mayor de
edad, nacido el día NUM004 /1979, hijo de Bienvenido y de Julieta con residencia en Lima, Perú, sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de
julio de 2017, tras ser detenido dicho día, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y en su representación la
Ilmo. Sr. D. Ángel Guzmán Fernández y los acusados Edurne representada por la Procuradora Dª. Patricia
Marín López y defendida por el Letrado D. Víctor Joel Salas Coveñas y Argimiro representado por el
Procurador D. Roberto Alonso Verdú y defendido por la Letrado Dª. María Ángeles Delfa Ramos y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art 368.1 en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y subtipo agravado del art. 369 1 5º del Código Penal , en cantidad de notoria importancia, reputando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada uno de ellos la pena de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.995.119,13 euros, comiso de la sustancia y de las maletas intervenidas, art. 374 del texto punitivo y costas. Igualmente solicitó la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante diez años, cuando los penados hubieran cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedan al tercer grado penitenciario o se les conceda la libertad condicional, en virtud del artículo 89.2 del Código Penal .



SEGUNDO .- La defensa de la acusada Edurne , en sus conclusiones definitivas, mostró conformidad con el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal solicitando la pena de 6 años y un día de prisión. La defensa del acusado Argimiro , en sus conclusiones definitivas, mostró conformidad con el relato de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal solicitando la pena de 6 años y un día de prisión.

II. HECHOS PROBADOS UNICO .- De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: Sobre las 6:30 horas del día 31 de julio de 2017, puestos de común y previo acuerdo, los acusados Edurne , mayor de edad como nacida en Perú el año 1986, con NIE NUM001 , en situación regular en España y el acusado Argimiro , mayor de edad como nacido en Perú el año 1979, con número de pasaporte peruano NUM003 , en situación irregular en España, ambos sin antecedentes penales, llegaron a la Sala de Llegadas de la Terminal 1 del Aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Lima en el vuelo de la compañía aérea Air Europa NUM005 , portando como equipaje seis maletas, de las que dos llevaban adheridas etiquetas de facturación con códigos NUM006 y NUM007 y estaban emitidas a nombre del acusado Argimiro y las cuatro restantes con códigos de facturación NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y que constaban emitidas a nombre de la acusada Edurne . Maletas que fueron examinadas por agentes de la Guardia Civil, quienes localizaron en el interior de las maletas del acusado Argimiro , siete paquetes. Los agentes actuantes localizaron además catorce paquetes de idénticas características a los anteriores en las maletas de Edurne .

El contenido de los paquetes que ambos portaban fue analizado y resultó ser cocaína. Los paquetes hallados en poder de la acusada Edurne resultaron contener 10.487,7 gramos de cocaína al 85,9% ( pura 9.008,9343 gramos de cocaína) y los paquetes hallados en poder del acusado Argimiro resultaron contener 4.745,3 gramos de cocaína al 84,2% ( 3.995,5426 gramos puros).

Dicha sustancia con un peso total puro de 13.004,4769 gramos, con un valor en mercado al por mayor de 665.039,71 € iba a ser destinada a su distribución y venta a terceras personas.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 31 de julio de 2017 en que fueron detenidos, habiéndose acordada la prisión provisional de los mismos por el Juzgado de Instrucción 34 de Madrid en la misma fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 en relación con el art 369 1.5ª del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 ), como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por los acusados era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva a configurar el subtipo agravado del art. 369.1.5 ª del texto punitivo dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.



SEGUNDO .- De dicho delito se consideran responsables en concepto de autores a los acusados Edurne y Argimiro por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo y 10 de junio de 2003 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva. En este caso, la acusada Edurne ha reconocido que conocía que lo que transportaba era droga y que por el transporte iba a percibir la suma de 5.000 euros, mientras que el acusado Argimiro , admitió saber que lo que transportaba era droga y que iba a recibir la suma de 6.000 euros por el transporte.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva del propio reconocimiento explícito de los mismos por parte de los acusados en el acto de la vista oral, admitiendo la realización conjunta del viaje en compañía del hijo menor de edad de Edurne , que fue la que abonó el mismo, portando como equipaje seis maletas, de las que dos llevaban adheridas etiquetas de facturación y estaban emitidas a nombre de Argimiro y las cuatro restantes emitidas con etiquetas de facturación a nombre de la acusada Edurne . De la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el reportaje fotográfico unido al atestado, acreditativo de las maletas y paquetes incautados y la documentación del vuelo.

De la declaración prestada por el agente de la Guardia Civil Y-05024-N, que se ratificó en el atestado instruido, añadiendo que el día de autos se encontraba en el aeropuerto de Barajas de servicio, despachando el vuelo procedente de Lima, (Perú) advirtiendo la presencia de seis equipajes sospechosos que contenían sobres iguales con sustancia blanca mezclados con los enseres existentes en las maletas, habiendo participado en la apertura, extracción y pesaje de la sustancia. De la declaración prestada por el agente de la Guardia Civil NUM012 , que puso de manifiesto haber localizado seis equipajes sospechosos a través del escáner y que en dos de las maletas aparecieron siete paquetes y en las cuatro maletas restantes catorce paquetes todos ellos iguales. De la declaración del agente de la Guardia Civil NUM013 que entregó los paquetes en el Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad y Política Social, Delegación del Gobierno Madrid. Del dictamen pericial, no impugnado, emitido por dicho centro en relación a la naturaleza de la sustancia incautada, cocaína, con el peso y pureza que consta, 10.487,7 gramos de cocaína al 85,9% (9.008,9343 gramos puros de cocaína) en relación a los paquetes ocupados en las maletas facturadas a nombre de Edurne y 4.745,3 gramos de cocaína al 84,2% ( 3.995,5426 gramos puros) en los paquetes hallados en las maletas con etiquetas de facturación a nombre de Argimiro . De la valoración en mercado al por mayor de la sustancia con peso total puro de 13.004,4769 gramos, ascendente a 665.039,7 euros.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO .- Las defensas de los dos acusados solicitaron se les impusiese la pena mínima de seis años y un día de prisión, sobre la base de reconocer la cantidad de sustancia que iba en las maletas facturadas por cada uno de ellos sin asumir la droga existente en las maletas facturadas por el otro.

La Sala atendiendo a la naturaleza conjunta del viaje efectuado por los dos acusados, a la identidad de los paquetes con cocaína existentes en las maletas facturadas a nombre de uno u otro acusado y a que el viaje fue abonado por Edurne según ella misma admitió, infiere que ambos se concertaron con carácter previo para el transporte conjunto de la sustancia distribuyéndola en las maletas que facturaron, tratándose de una acción unitaria, por lo que les es de imputación a ambos el total de la sustancia aprehendida superior a 13 kilos de cocaína, aunque, en cualquier caso, la sustancia hallada en las maletas facturadas a nombre de cada uno de los acusados excede ya con mucho la cantidad de notoria importancia que para la cocaína viene establecida en 750 gramos.

A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ).

En orden a lo antes expuesto, este Tribunal opta por la imposición de la pena de 7 años y 6 meses de prisión a cada uno de los acusados. Lo anterior en base a la gran cantidad de droga aprehendida, más de 13 kilos de cocaína pura, además del elevado grado de pureza de la misma y la incidencia que dicha conducta representa en relación al bien jurídico protegido por el tipo penal, tratándose de un delito contra la salud pública de entidad importante. Se impone una pena por debajo de la solicitada por el Ministerio Público, atendiendo a que los acusados carecen de antecedentes penales y mostraron su arrepentimiento al final del plenario.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al doble del valor de la droga en su venta al por mayor por importe de 1.330.079,42 euros.

En base a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el decomiso, de la sustancia y demás efectos intervenidos, dándoles el destino legal.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 del texto punitivo se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta a Argimiro por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante nueve años, una vez el acusado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional.

En relación a Edurne , con un hijo menor de edad nacido en España y con residencia en la actualidad junto a su abuela en Barcelona, no procede acordar la sustitución parcial de la pena impuesta por expulsión al apreciarse arraigo en este país, con lo que la pena sustitutiva resultaría desproporcionada, lo anterior de acuerdo a lo previsto en el número 4 del precepto antes indicado.



QUINTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales por mitad.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Edurne y a Argimiro , cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, para cada uno de ellos, de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 1.330.079,42 euros , debiendo abonar las costas procesales por mitad.

Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida para su destino legal y demás efectos incautados a los que igualmente se dará el destino legal.

Se acuerda la sustitución parcial de la pena privativa de libertad impuesta a Argimiro por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante nueve años, una vez el acusado cumpla las tres cuartas partes de la condena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los dos acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid M, en el plazo de diez días siguientes al de su notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo ordenado