Sentencia Penal Nº 177/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 493/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00177/2018
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36038 43 2 2016 0002810
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000493 /2018-L
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Julio , Marisa
Procurador/a: D/Dª MANUELA SOTO SILVA, ANDREA ESTEVEZ SANTORO
Abogado/a: D/Dª LETICIA PEREZ LORENZO, ANTONIO MOSTEIRO DURAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 177/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente
DON JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistradas
DÑA ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
DÑA BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO
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En PONTEVEDRA, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por el Procurador MANUELA SOTO SILVA, ANDREA ESTEVEZ SANTORO, en
representación de Julio Y Marisa , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000210 /2017 del JDO.
DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado

MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que condeno a Julio como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal con las siguientes penas: 1. Un año y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

En concepto de responsabilidad civil Julio indemnizará a las siguientes personas con las siguientes cantidades.

A Marisa con 7358 euros más el interés legal.

A Araceli con 1752 euros más el interés legal.

Las costas se imponen a Julio Notifíquese esta sentencia a las partes indicándoles que es susceptible de recurso de apelaciónpara ante a Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de 10 díasdesde su notificación'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Primero. Julio , mayor de edad, anunciaba sus servicios como adivino y curandero.

Segundo. Marisa , tras ver uno de los anuncios, concertó a principios del año 2016 una cita con Julio con la intención de que el mismo le solucionara unos problemas personales. Marisa acudió en varias ocasiones al 'consultorio' del señor Julio y en una de ellas le dijo a la señora Marisa que para solucionar uno de los problemas que le tenía que entregar 5402 euros y que este dinero se lo devolvería a los pocos días. Confiada en que dicho dinerole sería devuelto, el día 5 de marzo de 2016 le entregó esta cantidad y posteriormente Julio le dijo que era necesaria la entrega de 1916,25 euros más, lo que así hizo la señora Marisa unos días después, también en la creencia de que le serían devueltos. A pesar de ello Julio no devolvió ninguna de las cantidades entregadas, ya que en ningún momento tuvo tal intención.

Tercero. Araceli también acudió al consultorio del señor Julio en febrero de 2016 con la finalidadde arreglar unos problemas personales y tras varias citas el señor Julio le indicó que para solucionar sus problemas tenía que entregarle 1752 euros, cantidad que al cabo de unos días le sería devuelta, cuando en realidad la intención del señor Julio era de quedarse este cantidad, lo que así hizo la señora Araceli , sin que después de la entrega le fuera devuelto el dinero'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra se dictó sentencia con fecha 28/02/18, por la que se condenaba al acusado Julio por el tipo delictivo de ESTAFA, a las penas que obran en la sentencia que se dictó.

Contra esta resolución se alza el mencionado acusado, hoy apelante, alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, indebida aplicación del delito de estafa al no concurrir los requisitos de este tipo penal.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Empezando por valorar alegación por parte de la recurrente del principio constitucional de presunción de inocencia, conviene recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 163/2004 de 4 Oct. 2004, rec. 1470/2002 que acerca del contenido del derecho constitucional de presunción de inocencia como regla de juicio dice: [..' Conforme a la doctrina de este Tribunal, desde la STC 31/1981 de 28 de julio este derecho, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el íter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998 de 28 de setiembre FJ 2 y citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999 de 28 de junio FJ2; 249/2000 de 30 de octubre 11792/2000) FJ3; 155/2002 de 28 de junio...'].

Profundizando en la doctrina del TS acerca de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, la SSTS 14/2008 del 3 de enero nos dice que: ['Esa garantía exige: '...a) que concurra una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho. ( STS 15 de octubre de 2007) (..) Así pues en la casación, amparada en la invocación de esa garantía, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación.

No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.'] Delimitado pues el ámbito de análisis de la vulneración invocada en el recurso, los reproches que en el mismo se contienen no pueden prosperar.

La parte recurrente se limita a exponer su versión de los hechos para sostener la negación de pruebas en su contra obviando todo el acervo probatorio que la juez de instancia valora cumplidamente en la sentencia apelada; prueba de claro contenido incriminatorio acreditativa tanto de la realidad de la comisión de los hechos delictivos como de la autoría de la recurrente, siendo respecto a esta autoría que el Juez de Instancia valora las declaraciones de las dos víctimas que acudieron al plenario, considerando sus declaraciones como aptas para destruir la presunción de inocencia, asimismo el Juez de Instancia valora el testimonio de la testigo, Sra.

Inés , testimonios que cohonesta con la documentación que obra en la cusa, de manera que la sentencia que se analiza ha contado con prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

No procede pues rectificar el criterio valorativo exteriorizado en la sentencia apelada, ni procede la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. Como recuerda la SSTS 441/05 el principio 'in dubio pro reo' solo ['...resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional (...) llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.' (...)] En consecuencia, -continúa diciendo la Sentencia citada- ['..La aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003).]

TERCERO.- Alega asimismo error en la valoración de la prueba entendiendo que el Juez de Instancia no ha valorado correctamente las declaraciones prestadas en el plenario y haciendo una valoración totalmente distinta de lo allí acontecido.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990, entre otras).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el presente caso no se ha indicado en que consiste el error en cuestión, en que consiste la inexactitud, y no consta que el relato de hechos fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo por lo que ésta alegación ha de ser desestimada.



CUARTO.- Alega por último que los hechos que se declaran probados no constituyen delito de estafa.

Es un requisito cardinal del delito de estafa que el sujeto activo haya producido un 'engaño bastante', según dispone el apartado primero del artículo 248 del Código Penal.

El requisito de que el engaño sea bastante ha sido reiterado constantemente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así debemos citar la sentencia de 17 de junio de 1997 Fundamentos de Derecho segundo afirma que: '- Los elementos constitutivos de la estafa son: a) Engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo.

b) Acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño.

c) Conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición.

d) Ánimo de lucro.

El elemento sustancial que constituye el núcleo de la conducta típica es el engaño, entendido en el sentido de asechanza, trampa o añagaza con la que se trata de crear en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las cualidades o condiciones personales del sujeto activo. Por ello la vida diaria nos ofrece una infinita variedad de actuaciones que desarrolla o interpreta el actor en las que, la fantasía del delincuente supera las previsiones del Legislador.

Como también ha señalado reiteradamente la doctrina de esta Sala el engaño, tiene que ser antecedente, bastante y causante.

En el caso que nos ocupa podemos afirmar que la actividad del acusado ha sido antecedente y causal, pero es discutible que sea bastante, es decir apto para explicar y justificar el desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima.

El artículo 248.1 del Código Penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar este elemento sustancial del tipo es necesario realizar una doble consideración. En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde esta posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad en el mundo general entre personas de mediana perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rastros de tipicidad penal en la conducta de los defraudadores, se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona a la que se dirige el engaño examinando si, en esas específicas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular'.

Sobre la falsedad, la jurisprudencia ha considerado que no basta con que se haya producido una imitación, sino que esta imitación debe tener la relevancia suficiente para que objetivamente pueda producir error en el tráfico jurídico, así debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1991, cuyo Fundamento de Derecho tercero establece que 'no se puede tratar de las falsedades sin definir el dolo falsario, con independencia de que se logren o no los objetivos que se perseguían al respecto. Ese dolo, como conciencia y voluntad de trastocar la realidad para convertir en veraz lo que no lo es, consiste en querer mentalmente la alteración de la verdad. Intención maliciosa, elemento subjetivo del injusto, que ha de quedar tan clara como para rechazar la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para entrar en el tráfico jurídico, ni idoneidad para la legitimidad aparente del documento o para su veracidad.' También debemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 351/1998, de 14 de septiembre, Fundamento de Derecho tercero, y la Sentencia de la Sección Segunda de, la Audiencia Provincial de Barcelona 751/1997, de 27 de octubre, cuyo Fundamento de Derecho Primero expone que 'Por lo que respecta al delito de falsedad documental, por cuanto si ponemos en relación el sentido propio del término con el bien jurídico protegido en el Título XVIII del Libro II del Código Penal, deberemos concluir que la falsedad jurídico-penalmente relevante será toda aquella falta o alteración de la verdad que afecte a la fe pública, entendiendo por tal la confianza y credibilidad que el cuerpo social siente respecto a ciertos signos de los que emanan autenticidad y fiabilidad en su certeza y veracidad. Ahora bien, sentado lo anterior es obvio, como conclusión a dicho planteamiento, que para que la falta o alteración de la verdad cometidas sean típicas será necesario inexcusablemente que las mismas sean aptas por sí para afectar al bien jurídico protegido de la fe pública, de tal manera que si por la forma en que se producen o por sus circunstancias no pueden inducir a error sobre su certeza o autenticidad será forzoso concluir afirmando la atipicidad de unas tales conductas.

En este sentido se ha pronunciado igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 17 noviembre 1992, 2 diciembre 1994, 27 abril 1995 y 10 julio y 21 noviembre 1996, entre otras. Así pues una falsedad que fuese tan burda que crease una pretendida apariencia de verdad que según las reglas del criterio humano, 'id quod plerumque accidit', no puede inducir al error, debemos entender que no ha podido vulnerar el bien jurídico que el tipo protege, y dicha conducta debe considerarse como atípica.

El Juez de Instancia en su sentencia condenatoria analiza esta circunstancia y termina concluyendo que el recurrente engañaba a sus víctimas haciéndoles creer que necesitaba el dinero para realizar apuestas con los espíritus, pero que luego les devolvería el importe, cuestión ésta que nunca sucedía, es decir se aprovechaba de su estado de vulnerabilidad para engañarlas y obtener una disposición patrimonial por parte de ésta que nunca devolvía, por lo que el tipo penal está correctamente aplicado y el recurso de apelación ha de ser desestimado.



QUINTO.- Han de declararse de oficio las costas de esta instancia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el apelante Julio frente a la sentencia de fecha 28/02/18, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 210/17, causa de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.