Sentencia Penal Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 215/2019 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 215/19
SENTENCIA Nº 177/19.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a trece de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 215/19,
el Procedimiento Abreviado número 709/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por
posible delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos, siendo APELANTE Leonardo ,
representado por la Procuradora Dª. Isabel María Sáez Alcázar y defendido por la Letrado Dª. Elia del Carmen
López Cazorla; y como APELADA, la denunciante, ejerciendo la Acusación Particular, representada por el
Procurador D. José Luis Vázquez Guzmán y asistida por la Letrada D. Aurelia Jiménez Godoy.
Ha sido también parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Leonardo , nacido en DIRECCION000 el día NUM000 de 1978, con DNI n NUM001 , con antecedentes penales no computables, en virtud de sentencia firme de fecha 3 de diciembre de 2013 , dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo del Juzgado de Primera Instancia n 3 de DIRECCION000 dictada en la causa 570/2013, venía obligado a abonar una pensión de alimentos a sus hijos y en su representación a su madre Adolfina por importe de 800 euros mensuales, así como ha de abonar la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado no ha abonado desde el mes de enero de 2014 la pensión de alimentos a la que venía obligado y ellos a pesar de que no consta que no tenga ingresos y bienes suficientes para hacer frente a totalidad de la pensión.

Con fecha 17 de junio de 2017 se dictó Auto por el cual las Diligencias Previas continuaban por el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado' .



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, a la pena 6 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas; todo ellos con expresa del acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Juzgado.

Firme que sea la presente resolución procédase a la ejecución.

Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia la pronuncio, mando y firmo.'

CUARTO.- Por la representación procesal de Leonardo , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en sentido absolutorio, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, como parte apelada, la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 215/19, turnándose de ponencia, se señaló, finalmente, para deliberación, votación y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el condenado en primera instancia, en los términos antes indicados, un pronunciamiento absolutorio en esta alzada, y basa esta petición, esencialmente, en que se ha producido una errónea valoración de la prueba, existiendo una situación precaria del recurrente, existiendo una situación sobrevenida por la reducción de la jornada laboral, con infracción del art. 227 del CP , no concurriendo elemento subjetivo de voluntad de impago, que en conexión con el principio de intervención mínima del Ius Puniendi, se trata de un hecho civil.



SEGUNDO. - Por lo que respecta al error en la valoración probatoria, debemos reiterar que es el Juez 'a quo' quien valorará, en conciencia, como establece el art. 741 de la LECr , la prueba practicada ante él, con cumplimiento de los requisitos procesales de inmediación, oralidad y contradicción, y sólo se modificará en segunda instancia cuando esa prueba haya sido valorada de modo incorrecto, por resultar la valoración ilógica o arbitraria; o bien podrá modificarse el pronunciamiento derivado de esa valoración, cuando en segunda instancia se hayan admitido nuevas pruebas, por hallarse éstas en alguno de los supuestos que determina el art. 790.3 de la LECr . ( TC. Ss. 17/12/1985 , 23/6/1986 , 13/5/1987 , 2/7/1990 ; y TS. ss. 15/10/1994 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 , 16/5/13 , 17/6/14 , 18/4/17 , ...).

Por otro lado, también debe reseñarse que el delito por el que ha sido condenado el recurrente, que se contempla en el art. 227.1 del CP , requiere para su comisión, como así se indica en la sentencia apelada, la concurrencia de dos requisitos esenciales: -El primero de ellos, de carácter objetivo, consiste en una conducta negativa, de omisión, que se produce por el impago, por parte del acusado, de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; debiendo haber sido fijada esa prestación en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos; y prolongándose dicho impago durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas.

-El segundo de esos requisitos, de carácter subjetivo, consiste en una intención o voluntad, por parte del agente o sujeto activo de la infracción, de no pagar esa prestación económica judicialmente señalada, no requiriendo, por tanto, este tipo penal, de ningún dolo específico, bastando, en definitiva, que por uno de los cónyuges o por uno de los progenitores se acredite la existencia de ese deber, y no se acredite, en cambio, por la persona obligada a cumplirlo, la imposibilidad de cumplimiento, ni siquiera parcial.

Pues bien, pese a lo sostenido en el escrito de recurso sobre el error en la valoración de la prueba, y que a poco de firmar el convenio, ante una situación sobrevenida y de necesidad absoluta, siendo al recurrente a quién corresponde esa carga probatoria, como mantiene esta Audiencia Provincial, y en concreto esta Sección Tercera, en múltiples resoluciones -como las señaladas por la parte apelada- en el sentido contrario, entendiendo que es el acusado el que debe acreditar que su situación económica le impide cumplir debidamente su obligación de pago.

Es decir, es el encausado el que ha de aportar alguna prueba, situación o circunstancia que destruya la acusación formulada contra él. En definitiva, ha de acreditar, de algún modo, su voluntad de pago y la imposibilidad de hacer frente al mismo, en la cantidad y forma determinadas.



TERCERO.- En este caso, y en cuanto al primero de los requisitos señalados, se ha acreditado por las acusaciones esa conducta de omisión: el impago de la pensión de alimentos, en la forma y cuantía establecida judicialmente a favor de los hijos del acusado y de la denunciante.

Por tanto, el requisito objetivo exigido por el tipo penal, antes referido, concurre en la conducta enjuiciada.

En cuanto al elemento subjetivo o voluntad de impago, de incumplimiento de la obligación alimenticia tal y como fue determinada, cuya carga probatoria, como hemos señalado, corresponde al acusado, la Juzgadora de primera instancia ha considerado que también concurre en este caso el elemento subjetivo, llegando a esa convicción tras la valoración en conciencia del conjunto de la prueba desarrollada con cumplimiento de los mencionados requisitos procesales, en concreto, llegando a la conclusión la Juzgadora de instancia que, reconocido por el acusado la realidad del impago durante los periodos de referencia, el hecho de que la falta de abono se debió, no a su falta de recursos económicos, sino a su voluntad obstinada y rebelde respecto del cumplimiento en la obligación impuesta, extremos que infiere la Juzgadora de que el acusado no ha acreditado el empeoramiento de su situación económica respecto al momento en que se estableció su obligación en sentencia de 3 de diciembre de 2013 -hay que recordar que el reconocimiento de deuda se efectúa el 30 de abril de 2014, como consta en las actuaciones-; se produce también una inmediatez del impago respecto a la sentencia que imponía de abono; unido a la extensión en el tiempo del impago, reconoce que ya desde enero de 2014 no abona cantidad alguna, ni siquiera parcial; de la falta de contacto con su hijos, siendo dicho abandono emocional indicio de la voluntariedad del abandono económico, poniendo excusas para no tener a sus hijos en su compañía; del carácter plural de las excusas proporcionadas por el mismo como causa de su incumplimiento habiendo alegado que paga en mano a su hija, y pagos por compras a los hijos, no aportando justificante de pago alguno. Además, que pese a la circunstancias sobrevenidas que alega el recurrente, no consta que haya instado modificación del régimen establecido.

En definitiva, el recurrente no ha probado, como a él correspondía, esa imposibilidad de pago, no quedando desvirtuada con el recurso los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Juzgadora, no advirtiéndose tampoco error alguno en su valoración.



CUARTO.- Por lo expuesto, ha de rechazarse la apelación deducida, debiendo confirmarse la resolución recurrida, sin hacer, no obstante, expresa condena de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Leonardo , contra la sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería , en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 709/17, de las que deriva el presente Rollo nº 215/19, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio, no obstante, las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente