Sentencia Penal Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 37/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM 37/2019
PROCEDIMIENTO PENAL NUM 85/2017
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00177/2019
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
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Burgos, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha
visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un
delito de lesiones, contra Consuelo representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Infante
Otamendi y asistida del Letrado D Gonzalo Calvo González, y contra Custodia , cuyas circunstancias y
datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por
esta última, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Robles Santos y defendida
por el Letrado D. Juan María Arrimadas González, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de
impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO
CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 2 de noviembre de 2018 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente: -HECHOS PROBADOS- 'Probado y así se declara expresamente que: - el día once de octubre de dos mil quince sobre las 02.30 horas se encontraron Custodia y Consuelo en calle Mayor de la localidad de Medina de Pomar (Burgos) donde eran fiestas, y debido a la mala relación habida entre ellas, se enzarzaron y acometieron recíprocamente; - en ese acometimiento recíproco Custodia golpeó a Consuelo , le arañó en la cara, la tiró del pelo, y le dio patadas por el cuerpo, y esta última cogió del pelo a la primera; - como consecuencia de estos hechos Consuelo sufrió hematoma en región occipital, lesión superficial en pómulo, en zona temporal y en ambos párpados superiores, herida superficial en mucosa bucal izquierda, hematoma en zona lumbar derecha, en cara interna de extremidad superior izquierda y extremidad inferior izquierda y en cuero cabelludo, así como ansiedad y dolor cervical, de lo que tardó en curar veinte días, ninguno impeditivo para sus ocupaciones habituales; y Custodia sufrió contractura muscular en el trapecio y contusión craneal leve, necesitando para la curación diez días ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales; -TRATAMIENTO'.



SEGUNDO . - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO: CONDENO A Custodia como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

CONDENO A Consuelo como autora de un delito leve de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuta diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Custodia deberá indemnizar a Consuelo en la cuantía de ochocientos euros (800,00 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Consuelo deberá indemnizar a Custodia en la cuantía de cuatrocientos euros (400 €) en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se impone a las condenadas la obligación de satisfacer las costas procesales'.



TERCERO .- Por la inculpada citada, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo . Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan en su totalidad los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.


PRIMERO. - Por la representación procesal de la inculpada citada se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 2 de noviembre de 2018 , que le condenaba como autora responsable criminalmente de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , en relación con el menoscabo físico sufrido por Consuelo , que fundamenta en vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , íntimamente relacionado con error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia, al considerar que no ha quedado acreditado que la rectificación de la columna vertebral de la Sra. Consuelo , para cuya sanidad necesitó tratamiento rehabilitador consistente en sesiones de fisioterapia, fueran consecuencia directa de la agresión mutua entre ambas En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva a la acusada del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO. - Así las cosas, para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible señalar las bases en que debe asentarse la resolución del presente recurso. Así: I.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2016 señala que, ' según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria .

Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

En suma, la jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto al derecho a la presunción de inocencia autoriza al Tribunal de Alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales.

Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas que el control s de racionalidad de la inferencia no implica sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Apelación, ya que el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2.011, de 9 de febrero , y 13/7/2.015).

II.- Por otro lado, esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO. - Las alegaciones de la defensa, como parte recurrente, sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011 .

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose en este caso, como principales pruebas incriminatorias, las que siguen al tenor literal siguiente: ' En el caso que me ocupa se considera acreditada la acción llevada a cabo por ambas acusadas, tanto la llevada a cabo por Custodia de dirigirse hacia Consuelo , agarrarla del pelo, y golpearla por el cuerpo, como la llevada a cabo por esta última de responder y forcejear con Custodia agarrándola del pelo y tirándola al suelo. Estas conductas, como ya se ha indicado han quedado acreditadas por la declaración de la acusada Custodia , como por las de los tres testigos que han comparecido y que ofrecen versiones coincidentes en este sentido, siendo claros los tres al indicar que se trató de un forcejeo o pelea mutua, y que las dos se agarraron por el pelo.

También los testigos Felix y Maribel manifiestan haber visto a Custodia golpear por el cuerpo a Consuelo y meterle los dedos en los ojos, y el testigo Gabino , que ha reconocido que no vio cómo se inició la pelea, pero sí vio a las acusadas enzarzadas ya tirándose del pelo, y manifiesta que vio a Custodia caer al suelo. Las declaraciones de los testigos se consideran creíbles, y ofrecen una versión compatible con la dada por la acusada Custodia y compatible asimismo con los partes de lesiones obrantes.

Así, conforme a los dos partes de lesiones elaborados respecto de Consuelo en el centro de salud de Medina de Pomar el mismo día once de octubre de dos mil quince se refleja que presentaba hematomas en zona occipital en la cabeza, lesión superficial en el pómulo en zona temporal y en ambos párpados superiores, herida superficial en mucosa de lado izquierdo de la boca, hematomas en extremidad superior izquierda y en extremidad inferior izquierda, hematomas en cuero cabelludo, dolor cervical y ansiedad. Y respecto de Custodia existe informe de urgencias del día dieciséis de octubre del mismo año en el que se refiere que la misma padece contusión craneal leve y contractura muscular en trapecio...'.

Con ese bagaje probatorio, la juzgadora de instancia viene a concluir que el conjunto probatorio expuesto conforma prueba de cargo suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada Custodia y considerarla autora de un delito de lesiones del art. 147.1 CP .

Frente a ello, la defensa de la acusada, en el escrito de recurso, sostiene la tesis de que existen 'dudas' sobre el efectivo resultado lesivo ocasionado a Consuelo como consecuencia de la agresión materializada por Custodia , en el transcurso de la riña mutuamente aceptada relatada en el factum de la sentencia, alegando la existencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia, al considerar que ' no ha quedado acreditado que la rectificación de la columna vertebral de la Sra. Consuelo , para cuya sanidad necesitó tratamiento rehabilitador consistente en sesiones de fisioterapia, fueran consecuencia directa de la agresión mutua entre ambas'.

Sin embargo, esta cuestión es resuelta con suficiencia por la juzgadora de instancia, en base al informe de sanidad que señala que la Sra. Consuelo necesitó analgésicos o antiinflamatorios, ansiolíticos, y tratamiento rehabilitador consistente en diez sesiones de fisioterapia porque padecía rectificación de la columna .

Es decir, lo que en definitiva viene a denunciar la parte recurrente es la inexistencia de relación de causalidad entre las lesiones que dice tener Consuelo , pese a reconocer que la rectificación de la columna vertebral existe, que entiende no son consecuencia directa de la pelea.

Por su parte, la juzgadora de instancia reconoce la existencia de causalidad entre la acción realizada por la recurrente y el resultado lesivo producido a Consuelo , argumentando lo que sigue: 'Se ha discutido en el acto del juicio oral si la rectificación de la columna podía ser consecuencia de otro problema, pero la declaración de la médico forense ha sido clara al explicar que la rectificación de la columna es la consecuencia de una contractura previa, insistiendo en que la contractura es lo que provoca la rectificación.

Estas explicaciones valoradas junto con la inmediatez de hechos y consecuencia (ya que en los partes de lesiones del día once de octubre ya se refleja la existencia de hematoma en la espalda, en lado derecho de zona lumbar, y dolor cervical) hacen que se considere suficientemente acreditado que la contractura muscular que dio lugar a la rectificación de la columna tuvo lugar en el episodio descrito como probado en este asunto .

Igualmente, el informe de sanidad, y la declaración del médico forense efectuada en el acto del juicio oral acreditan suficientemente que el tratamiento de rehabilitación con sesiones de fisioterapia fue necesario , de modo que el último elemento del tipo penal también concurre, lo que hace que se deba concluir que tales hechos integran un delito de lesiones'.



CUARTO. - En relación con esta cuestión, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 16-02-2007 y de 11-03-2011 , tiene declarado lo que sigue: ' El delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima ( SS 20 de marzo de 2002 , 27 de octubre de 2004 ; 23 de octubre de 2008 ; 17 de diciembre de 2008 ). Como señala la Sentencia de 27 de julio de 2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento y no serlo una lesión a la que se aplicara si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento En análogo sentido las Sentencias anteriores de 1 de marzo de 2002 , y 11 de abril de 2000 entre otras ya habían declarado que no puede quedar en manos del facultativo, según sea más o menos exigente, la decisión sobre la existencia de un delito o de una falta, como tampoco puede quedar en manos de la víctima la decisión de si necesita, tras la primera asistencia, un de una falta, como tampoco puede quedar en manos de la víctima la decisión de si necesita, tras la primera asistencia, un tratamiento posterior médico o quirúrgico'.

Como señaló esta Sala en el Auto 424/16, de 14 de julio de 2016, en el rollo de Apelación n.º 310/16 ' El artículo 147 del Código Penal , en su nueva redacción dada por la LO. 1/2015de 30 de marzo, establece tres tipos distintos de delito de lesiones. El primero sería en idéntica redacción que la establecida en el CP. De 1.995, es decir 'el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico'.

Los otros dos responden a la antigua redacción del ilícito penal como falta de lesiones del artículo 617.1 ('el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior') y del artículo 617.2 ('el que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses'), pasando a integrar el delito leve cuya tramitación procesal se llevará a cabo por lo previsto en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Pues bien, en el caso examinado, la Sra. Juez de los Penal considera que los hechos objeto de enjuiciamiento imputados a la ahora recurrente son encuadrables por su entidad o gravedad en la figura del delito de lesiones del artículo 147.1º CP ., por no quedar duda alguna de que el tratamiento de rehabilitación con sesiones de fisioterapia fue necesario para la curación de las lesiones sufridas por Consuelo , tal y como señaló en el plenario la misma médico forense que emitió el informe de sanidad obrante en las actuaciones.

Y efectivamente, se comprueba en lo actuado que consta al folio 35 informe emitido por el Ambulatorio de Deusto (O.S. Basurto), en el que se señala que 'se le ha realizado (a Consuelo ) una radiografía de columna cervical AP y lateral, y funcionales en la que se objetiva una rectificación de la columna cervical'.

Todo lo cual es interpretado por la Dra. Médico forense Dª María Antonieta , en su informe de fecha 18/01/16, en el que, tras tener en cuenta los dos partes de lesiones e informe médicos del C.S. de Medina de Pomar de fecha 11/10/15, el informe médico de Osakidetza de fecha 13/10/15, así como el informe médico del C.S San Ignacio (Bilbao) de fecha 14/10/15, junto con el informe médico de Traumatología de fecha 03/11/15 y el justificante de asistencia al ambulatorio de Deusto de fecha 17/12/15, llega a la conclusión de que la Sra. Consuelo ' precisó para su sanidad una primera asistencia seguida de Tratamiento médico', para lo cual valora que 'se realizó estudió cervical que mostró rectificación de la columna, por lo que fue derivada a Traumatología y se pautó tratamiento rehabilitador habiendo realizado 10 sesiones de fisioterapia ' Por ello, en el caso ahora examinado, cabe concluir que el argumento sostenido por la juzgadora de instancia para considerar tratamiento médico el tratamiento rehabilitador necesario para la curación de la rectificación de la columna es compartido íntegramente por esta Sala, por cuanto, como con reiteración tiene declarado la Jurisprudencia, el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Si la primera asistencia es de tal importancia que por sí sola lleva consigo la planificación de unas atenciones facultativas a realizar en tiempo posterior, tal primera asistencia ya es tratamiento médico a los efectos de que hayan de sancionarse los hechos como delito del artículo 147.1, y no como delito leve del 147.2 CP ., lo que ocurre en el presente caso, a la vista del informe médico forense, en el que se reconoce necesario el tratamiento rehabilitador , al ser imprescindible para la curación de las lesiones sufrida por Consuelo a consecuencia de la agresión materializada por la ahora recurrente.

En efecto, esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia n.º. 457/15 de 26 de noviembre señalaba que 'la Sala 2 ª del Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 16 de febrero de 2.007 y de 11 de marzo de 2.011 , tiene declarado lo que sigue: 'el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2.002 ; 27 de octubre de 2.004 ; 23 de Octubre de 2.008 ; 17 de Diciembre de 2.008 ). Como señala la sentencia de 27 de Julio de 2.002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento. En análogo sentido las sentencias anteriores de 1 de marzo de 2.002 y 11 de abril de 2.000 entre otras ya habían declarado que no puede quedar en manos del facultativo, según sea más o menos exigente, la decisión sobre la existencia de un delito o de una falta, como tampoco puede quedar en manos de la víctima la decisión de si necesita, tras la primera asistencia, un tratamiento posterior médico o quirúrgico'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2.015 ha establecido qué ha de entenderse por tratamiento médico en orden a diferenciar el delito de lesiones del art. 147.1 CP del delito leve de lesiones del art. 147.2 CP , configurándole como la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa que exige una reiteración de cuidados que se prolongan más allá del primer acto médico hasta la curación total ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.004 ; 3 de Junio de 2.005 ; 17 de Noviembre de 2.007 ), mediante una intervención médica activa que se proyecta causalmente sobre el paciente y que puede tener una de las dos siguientes finalidades: a). - Curar una enfermedad o reducir sus consecuencias negativas si la enfermedad no es curable o la de corregir una evolución curativa desfavorable ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2.004 y 6 de febrero de 2.005 ).

b). - La de impedir una evolución desfavorable, previniendo cualquier peligro de empeoramiento o complicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.004 ).

No obstante se trata de una cuestión que tiene varios matices porque no se incluyen en el concepto de tratamiento simples cautelas o medidas de prevención como obtención de radiografías, pruebas de escáner o sometimiento a observación ya que como tales son innecesarias ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 1.994 ; 10 de Noviembre de 1.994 ; 14 de Octubre de 2.003 ); lo contrario conduciría a que la mayor o menor exigencia del facultativo respecto a la observación/prevención determinaría la presencia de un delito o falta ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1.996 ; 22 de Noviembre de 1.994 ; 6 de Febrero de 2.012 ).

En definitiva, la esencia del tratamiento parece hallarse en que ha de tener una efectiva incidencia causal sobre la evolución curativa de la lesión sufrida, es decir que existirá dicho tratamiento, desde el punto de vista jurídico, cuando objetivamente esté orientado a la sanidad, es decir, que no sea meramente preventivo de eventuales complicaciones o simplemente comprobador de la marcha del proceso de curación, de hecho, el artículo 147 excluye expresamente la vigilancia o el seguimiento facultativo de la lesión.

A la vista de lo anterior y en relación con nuestro caso, el suministro de antiinflamatorios, analgésicos y ansiolíticos --que sirven para aliviar los síntomas, pero no intervienen en la curación, o lo que es igual, no son necesarios para curar--, no pueden tener la consideración penal de tratamiento médico a los efectos de calificar los hechos como constitutivos de delito de lesiones del art. 147.1 CP .

No ocurre lo mismo con el tratamiento rehabilitador , que, desde el momento mismo en que, en el informe médico forense, se reconoce necesario e imprescindible para la curación de las lesiones sufridas por Consuelo , determina la calificación de los hechos como delito de lesiones del artículo 417.1 del Código Penal .

Por ello, en el presente caso, resulta evidente que el resultado de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio no genera la duda de la participación de la ahora recurrente en los hechos en relación a la causa de la lesión sufrida por la Sra. Consuelo , y la consiguiente relación de causalidad con la agresión llevada a cabo por la misma y el resultado lesivo tenido en cuenta en la sentencia recurrida.

Todo lo cual, implica que deba desestimarse el recurso de apelación y confirmarse el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida.



QUINTO . - De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales', procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicando analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Robles Santos, en nombre y representación de Custodia , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, en la causa núm. 85/17, de fecha 2 de noviembre de 2018, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada a La parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma es firme y contra la que no cabe interponer recurso alguno por vía ordinaria, salvo el extraordinario de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN . - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.