Sentencia Penal Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 73/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 73/2019
Origen: procedimiento abreviado Nº 20/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ )
D. previas nº 380/2010 (Juzgado de Instrucción nº1 de Cádiz).
S E N T E N C I A Nº 177/2019
En la ciudad de Cádiz a 30 de septiembre de 2019
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento abreviado seguidos en
el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Constancio , representado
por la procuradora señora María Fernández Roche y asistido por el letrado señor Alfredo Puerta Jiménez, con la
adhesión al recurso de Doroteo , representado por el procurador señor Carlos Domínguez Rodríguez y asistido
por la letrada señora Ana Eva Torralva Gandarillas y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 23 de marzo de 2018 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Q ue con la imposición de costas, debo condenar y condeno a Constancio como autor de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 a ) y 249 y 74 del código penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que con imposición de costas, debo condenar y condeno a Doroteo como autor de un delito intentado de estafa del artículo 248.2 a ) y 249 y 16 del código penal ,, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena Constancio indemnizará a Delia en la suma de 2950 €.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alzan los recurrentes, condenados respectivamente como autores de un delito continuado de estafa y un delito de estafa en grado de tentativa, invocando infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba e instan su absolución en esta instancia.



SEGUNDO.- Describen los hechos probados que los acusados y ahora recurrentes procedieron a aperturar sendas cuentas corrientes habiéndose concertado con terceras personas para proceder a la disposición del dinero objeto de transferencia a dichas cuentas para su ulterior envío por giro postal en el extranjero al destino indicado por las personas autoras de las consabidas transferencias habiendo llegado a consumarse tres transferencias de las cuales, dos pudieron ser anuladas por la entidad bancaria a instancia de la perjudicada pero no así una de ellas, por importe de 2950 € y que Constancio dispuso y envió por giro postal al extranjero .

Tal descripción de los hechos probados es, en lo esencial, asumida por los recurrentes toda vez que en su recurso lo que vienen a invocar es que, tal y como declararon en sede judicial, se limitaron a aceptar una oferta de trabajo a la que accedieron vía Internet que consistía en el envío en metálico por giro postal a través de Wester Union del dinero objeto de las transferencias realizadas en las cuentas corrientes, reteniendo una pequeña comisión, desconociendo el origen ilícito del dinero, encontrándose en la creencia de que la oferta de trabajo tenía un objeto lícito.

En relación con el origen ilícito del dinero, o lo que es lo mismo, el carácter inconsentido y engañoso de las transferencias realizadas en las cuentas corrientes de titularidad de los recurrentes, no existe cuestionamiento alguno en el recurso, lo recogen los hechos probados y así resulta del acerbo probatorio a medias de la declaración plenaria de la víctima, quien ya desde su primera declaración especificó la forma en que se dispuso de forma ilícita de su cuenta, mediante la imitación de la página web de la entidad bancaria en la que figuraba una tabla de coordenadas en blanco en la que debía inscribir todos sus datos antes de realizar la transferencia, en lo que constituye una modalidad de estafa informática y que se diferencia de la estafa ordinaria en que el acto de disposición patrimonial no lo realiza propiamente la víctima sino el autor de la estafa, una vez obtenidas ilícitamente las claves o número de tarjeta necesarios.



TERCERO.- No hay duda de que en esta causa concurren los requisitos de la estafa, a la víctima, a través de Internet, mediante una página engañosa, se le hizo creer que estaba en contacto con su banco para así obtener los datos secretos con los que acceder a través de la red en su cuenta y así ordenar una transferencia de fondos que se cargó sobre la misma, en beneficio de quienes urdieron la trama.

Sobre la responsabilidad de los recurrentes, la misma forma parte del entramado, y su responsabilidad deriva de su actuación como cooperadores necesarios. Es un elemento más dentro del engranaje, sin su cooperación no se podría haber llevado a cabo el hecho delictivo; ésta consistía en abrir una cuenta bancaria en la que recibir los fondos ilegalmente transferidos, para sacarlos de la cuenta y remitirlos al extranjero cobrando un porcentaje de la cantidad, lo cual resulta suficientemente acreditado de las documentales aportadas a los autos, documentación relativa a la apertura de las cuentas, oficios de las entidades bancarias sobre la identidad de las personas que aperturaron dichas cuentas y en las que son los únicos que figuran como titulares y autorizados y, naturalmente, la proximidad de las fechas de apertura con las transferencias realizadas, las que también aparecen documentadas debidamente.

En estas condiciones no puede alegarse ignorancia sobre el origen ilícito del dinero ni del entramado que está detrás pero, aún de ser cierto lo que se expone en el recurso, su posición es de 'ignorancia deliberada', lo que le hace igualmente punible, teniendo en cuenta que, toda vez que no han comparecido al acto del plenario habiéndose desarrollado en su ausencia, es de presumir, en ausencia de ninguna otra explicación complementaria, que estamos ante personas medianamente instruidas, que operan regularmente en internet.

Así se ha manifestado la SAP de Madrid, Sección 1ª, Sentencia 43/2009 de 22 Enero con cita de la STS de 12.06.07 , ' se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada --, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron'. También podemos citar en la misma línea la STS 556/2009 de 16 de marzo, STS 533/2007 de 12 de junio y ATS 1548/2011 de 27 de octubre.

Es evidente que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello. En la sociedad actual el acerbo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conlleva saber de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal a cambio de tan poco, simplemente disponer de las cantidades transferidas y enviarlas por giro postal al extranjero, procedentes además de personas desconocidas y por importes elevados, todo lo cual necesariamente lleva a la aplicación de la doctrina de la ignorancia deliberada y la plena responsabilidad de los recurrentes por el delito de estafa por el que han sido condenados, para cuya consumación aportaron un bien escaso al prestarse a colaborar de forma eficiente y causal en la forma que lo hicieron.

La STS 834/2012 de 25 Oct. indica que habrá supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales pero también indcia que abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Resultaría absurdo en la planificación criminal hacerse primero con las claves para luego buscar a terceras personas que se presten a aperturar cuentas no sospechosas para efectuar las transferencias . Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa.

Todo aconseja, nos dice esta sentencia, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos en cuanto al conocimiento no sólo del origen ilícito del dinero sino de la trama que hay detrás pero considerando lo dicho hasta ahora, que los acusados no comparecieron en el acto del plenario, que se les supone un nivel de instrucción suficiente y que son usuarios habituales de Internet, que la calificación jurídica de los hechos de la instancia es correcta.

Las objeciones que los recursos hacen al factum de la sentencia respecto de la expresión utilizada ' pudiendo saber del origen ilícito de la transferencia' no pueden ser acogidas toda vez que, precisamente por lo argumentado hasta ahora, la expresión literal recogida en el factum se acomoda al dolo eventual que, al tiempo que compatible con la estafa, es el atribuible precisamente a la doctrina de la 'ignorancia deliberada' a que se ha hecho referencia con lo que el recurso se desestima .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Constancio y en su representación la procuradora señora María Fernández Roche , con la adhesión de Doroteo , representado por el procurador señor Carlos Domínguez Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 23 de marzo de 2018 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme pues no cabe recurso alguno contra ella, lo pronunciamos mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.