Sentencia Penal Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 21/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº177/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 21/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 36/2019
JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
En la Ciudad de Cádiz a tres de junio de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, la
causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por
delito contra la salud pública contra el acusado Elias , con Documento Identidad Marroquí. NUM000 , natural
de MARRUECOS, interno en Puerto II , nacido el día NUM001 /70 , hijo de Jenaro y Ascension , antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador
D.MARIA ISABEL GUTIERREZ PEREZ y defendido por la Letrado D.SONIA MARIA GIRON PACHECO.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis apartado iº a) y b) del Código Penal, reputando como autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas.



TERCERO.- La defensa del acusado Elias , en igual trámite pidió la absolución.

II.- HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: Que el día 9 de enero de 2019, sobre las 11:40 horas fue avistada frente a la PLAYA000 , junto al DIRECCION001 , en la localidad de DIRECCION000 , una embarcación tipo patera neumática de unos 6 m de eslora provista de un motor Yamaha de 40 caballos en la que viajaban al menos 30 personas de origen marroquí indocumentadas siendo 23 de ellos, menores de edad. La embarcación arribó a tierra sobre las 11:50 horas patroneada por el acusado Elias , mayor de edad con carta de identidad marroquí NUM000 y sin antecedentes penales. La embarcación había salido de la costa marroquí durante la noche anterior. El acusado desempeñó tal función de patrón contratado por personas no identificadas encargadas de la organización del viaje.

En el curso de la travesía para cruzar el Estrecho, dadas las características de la embarcación que carecía de provisiones, bebidas, luces de posición, chalecos salvavidas, bengalas o flotadores, estando sobrecargada, se puso en peligro la vida e integridad física de las personas trasladadas.

El acusado carece de arraigo en España. En el momento de la detención se intervino al acusado dos teléfonos móviles, uno analógico con señales de uso cotidiano durante los meses anteriores a la detención y el otro digital, ambos de la marca Samsung, el digital contenía únicamente tres aplicaciones relacionadas con la navegación y carecía de información que delatara que hubiera sido utilizado en días anteriores al inicio del trayecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados según la valoración de las pruebas practicadas conforme al artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal a la luz de lo practicado en el acto del juicio oral tal y como más adelante se razonará, son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis apartado 3 B del código penal pues está acreditado que el acusado patroneaba la embarcación, que ésta procedía de la costa marroquí, que se introdujo en el territorio español cargada de inmigrantes para burlar los controles aduaneros. Además procede la agravación referida dado que con la puesta en marcha de la operación de traspaso del Estrecho se puso en peligro la vida de las personas que eran transbordadas en dicha embarcación, inciso sobre el que se incidirá más adelante, no así la agravación por razón de pertenencia una organización, extremo que como razonaremos más adelante no ha quedado acreditado.



SEGUNDO.-. De la declaración del acusado en primer lugar y de la de los tres menores que en sede de instrucción declararon mediante prueba preconstituida con todas las garantías y cuyo testimonio fue reproducido en el acto del juicio oral, se infiere claramente que la embarcación procedía de la costa marroquí, en concreto sitúan su salida en las proximidades de Asilah, localidad próxima a la ciudad de Tánger.

La embarcación salió en horario nocturno y fue sorprendida cuando llevaban unas 10 o 12 horas de navegación en las proximidades de la costa de DIRECCION000 , lugar en el que desembarcaron introduciéndose sus ocupantes ilegalmente en el territorio nacional, quedando la embarcación a la deriva, razón por la cual no pudo ser recuperada.

Estos hechos están reconocidos por el propio acusado quien fue sorprendido ya en tierra por agentes de la policía local cuando caminaba con otro individuo no identificado que se dio a la fuga.

Aun cuando el acusado niega que fuera el patrón de la embarcación, su autoría conforme al artículo 28.1 del CP está acreditada por la declaración directa de los tres menores que en prueba pre constituida en sede de instrucción, practicada con todas las garantías, lo reconocieron como tal. También contamos con la testifical de referencia de los agentes de la guardia civil, en concreto el agente NUM002 , refiere que los menores, en un testimonio espontáneo, apuntaron al detenido como uno de los pateristas que patroneaba la embarcación, además entregaron un video tomado por uno de ellos al arribar a la costa, explicando que la persona que se hallaba al frente de la caña del motor no era el que realmente había ejercido la labor de patrón, tratándose de una toma que le fue permitida realizar cuando ya arribaban a la costa y significando que el verdadero paterista se cambia de posición cuando le dejan usar el móvil, tratándose de un individuo que aparece ocultando el rostro con una gorra negra. Por lo demás existe además un haz de indicios que por su pluralidad y riqueza permiten reforzar tal conclusión, así está acreditado que el acusado era el poseedor de los dos teléfonos Samsung que le fueron intervenidos por la guardia civil, tras el traslado por parte de la policía local del acusado a las dependencias policiales tras su detención. Especialmente significativo es el SMARTPHONE que al ser examinado carecía de cualquier signo o indicio de uso anterior a la navegación, ni señales entrantes ni salientes, ni agenda telefónica y que contaba únicamente con tres aplicaciones relacionadas con la navegación. Además se intervino al acusado un portatarjetas Orange que coincidía con la tarjeta que estaba colocada en dicho aparato, signo evidente de su pertenencia al mismo.



TERCERO.-. Como ya hemos expresado en otras resoluciones, en concreto en sentencia de 30 de mayo de 2019 y en otras anteriores con cita expresa de la sentencia 400/2018 de 12 de septiembre de 2018 el Tribunal Supremo, que se remite a otras Sentencias anteriores SSTS 658/2015 de 26 de octubre y 482/2016 de 3 de Junio) estimamos que aun cuando procede aplicar la agravación por razón del riesgo para la vida, no procede aplicar en el presente caso, agravación complementaria, el concepto de organización criminal interesado por el Ministerio Fiscal.

Dispone el artículo 318 bis apartado 3 a) y b) vigente según la redacción dada al mismo tras la reforma de la LO 1/2015 lo siguiente: '3. Los hechos a que se refiere el apartado 1º de este artículo (el que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través de este de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...) serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades....

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves. ' El tipo previsto en el artículo 318 bis tras la reforma de la LO 1/2015, tiene un objetivo doble en relación a los delitos contra la inmigración ilegal según el Preámbulo de la Ley reformadora: de una parte, definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa europea, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE; y de otra parte, ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de 1 año de prisión, reservan las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o de la integridad del inmigrante.

De acuerdo con la Directiva 2002/90/CE se parte del consentimiento del extranjero en la operación migratoria, desglosándose los comportamientos previstos en el tipo analizado en dos básicos: la ayuda a la entrada y circulación en territorio español, y la que lo es exclusivamente a la permanencia, que en todo caso requieren la infracción de la legislación española sobre la materia.

Establecidas estas premisas para poder obtener un concepto básico de organización (que no grupo criminal pues no se alude en el tipo) tenemos que acudir a una interpretación integrada del CP, y en base a la misma al artículo 570 bis redactado según la LO 5/2010: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos...'. Lo que supone que ahora para el subtipo del apartado 3º a) del CP se incorpora para la organización la existencia de estabilidad que impone el artículo 570 bis, y se excluye para la organización el consorcio meramente transitorio u ocasional que abarcaba la regulación anterior a la reforma de la LO 1/2015.

Se trata de perseguir la comisión del delito mediante redes mínimamente estructuradas que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afectan individualmente a sus integrantes, propician un más fácil aprovechamiento para sus autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Y son estas consideraciones las que justifican una exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el tipo de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud se ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos, indica una pluralidad de autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto a un alius y a un plus, frente a la mera codelincuencia (SSTSS 706/2011 de 27 de junio, 940/2011 de 27 de septiembre, 223/2012 de 20 de marzo o 145/2017 de 8 de marzo).

La organización es algo más. Con arreglo a la doctrina de esta Sala (SSTSS 309/2013 de 1 de abril, 855/2013 de 11 de noviembre) la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de forma concertada y coordinadas, con aquella finalidad.

En nuestro caso, el relato de hechos de la sentencia no describe una estructura delictiva que esté integrada de forma estable por distintas personas, sino que describe a una serie de personas, el tripulante de una patera de seis metros de eslora que ha traído a España a unos 30 inmigrantes, 23 de ellos menores, afirmando que el acusado realizó tal labor en connivencia con terceras personas no identificadas encargadas de la organización del viaje, pero ello es sin conocerse la vocación de estabilidad, ni conocerse si están todos integrados en una organización criminal, ni quienes eran los Jefes, ni de quien recibían instrucciones, si efectivamente existía una auténtico reparto de tareas. En definitiva, nos encontramos con un solo acusado, quien al parecer contó para realizar su trabajo con una pluralidad de autores o participes en el hecho delictivo, todos ellos desconocidos, circunstancia que no justificaría la aplicación de la agravación analizada. Lo que sí queda acreditado es que el acusado fue el encargado de gestionar el transporte en las condiciones descritas de unos 30 inmigrantes, en su mayor parte menores de edad, en la patera, que aun cuando no fue recuperada, existe una clara descripción de la misma y un soporte documental en el que se aprecian las condiciones de hacinamiento en que viajaban los usuarios, condiciones que son narradas por los menores que depusieron como testigos en prueba pre constituida, y cuyas declaraciones fueron corroboradas por las de los agentes que los descubren.

Las alegaciones exculpatorias del acusado carecen de cualquier tipo de verosimilitud objetiva al pretender que él es un simple inmigrante que no patroneaba la embarcación, que él no quiso montarse en la misma por falta de agua pero que no le dejaron marcharse unos individuos que estaban armados con cuchillos y espadas no admitiendo que él fuera el piloto. Frente a esta versión aparece con mucho más convincente la de los menores, uno de los cuales entregó un video a la guardia civil en los que aparece el acusado habiéndose cambiado de posición y ocultando el rostro. La intervención del teléfono Samsung con las aplicaciones de navegación delata su verdadera razón de presencia en la embarcación coincidente con el protagonismo que le atribuyen los menores quienes los reconocieron como patrón. El agente de la guardia civil que depuso como testigo explicó cómo es práctica habitual la de permitir, cuando están próximos a la costa española, tomar imágenes de los teléfonos, pero siempre se cuidan de ocultar quién es la persona que patronea la embarcación para evitar que si caen dichas imágenes en manos de la policía pueda constituir una prueba de cargo, siendo la razón de tal permisibilidad, la de permitir que los menores puedan comunicar a sus familiares en Marruecos la llegada a buen puerto de la operación.

En definitiva, con lo que contamos es con la identificación de la persona que pilota la nave, se ha aludido a otra que cobra el dinero, y a una serie de personas intermediarias no identificadas que trasladan a los inmigrantes desde sus puntos de origen a una casa en Tánger, esperando embarcar, y, por último, una serie de personas armadas al parecer de seguridad, cuando realizan el acceso a la embarcación. No podemos asegurar que el traslado y el transporte de inmigrantes, el traslado a Tánger y luego a Asilah, implique que el acusado formara parte de una organización en los términos del subtipo agravado.



CUARTO - No obstante, la que si resulta acreditada es la concurrencia del apartado b) del número 3 del artículo 318 bis del CP 'Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves'. Nuestro Tribunal Supremo 388/2018 en Sentencia de fecha de fecha 25 de julio de 2018 siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, ha manifestado respecto a este subtipo agravado, que ( STS 1248/2002 de 28 de junio) que el peligro a que se refiere el mismo debe ser apreciado por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia.

La conclusión que alcanza la Sala de la existencia del peligro es evidente, pues se trataba de una embarcación neumática de seis metros de eslora que trasladaba a 30 inmigrantes de origen marroquí, 23 menores de edad (el Guardia Civil NUM002 manifestó que la embarcación iba totalmente sobrecargada de personas como se puede observar en la fotografía del atestado con el consiguiente peligro de caer al mar, estas embarcaciones, están habilitadas para un máximo de seis u ocho personas y en ella viajaban unas 30, además se trataba de una navegación nocturna que se prolongó entre 10 y 12 horas, atravesando el estrecho de Gibraltar, lugar transitado por grandes embarcaciones con el riesgo que ello implica al navegar sin luces de posición, siendo una zona de grandes corrientes, mareas y vientos, el trayecto en este tipo de embarcaciones desde Asilah a España con la sobrecarga que llevaba y en las condiciones en que se practica, sin alimentos, bebidas, flotadores, chalecos salvavidas etc puso a todos los ocupantes de la embarcación en un riesgo brutal tal y como lo calificó el agente policial.



QUINTO.- En definitiva de acuerdo al artículo 28.1 del código penal y en atención a lo expuesto en los apartados anteriores procede estimar responsable en concepto de autor por su participación libre directa y voluntaria al acusado.



SEXTO.-. No concurren ni han sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- Que en sede determinación de la pena a imponer para el acusado por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros conforme al artículo 318 bis.3 apartado b) en relación con el 1 del mismo precepto del Código Penal teniendo una penalidad prevista de 4 a 8 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procede imponer al mismo la pena de 5 años y 6 meses de prisión, pena situada en la mitad inferior y que estimamos procedente habida cuenta la gran cantidad de personas transportadas cuyas vida se pusieron en peligro.

En orden a la pretensión deducida por la Fiscalía de sustitución de la pena una vez que cumpla efectivamente 2/3 de la misma o alcance el tercer grado o la libertad condicional, por la expulsión del territorio nacional, la estimamos improcedente toda vez que lo impide expresamente, para este tipo de delitos, el apartado noveno del artículo 89 del código penal.

OCTAVO. - Las costas del juicio le serán impuestas al acusado, por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al penado.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias , como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al condenado la totalidad del tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Una vez que el penado haya cumplido su condena, al encontrarse en situación irregular en España, deberá ser comunicado a la autoridad administrativa a los efectos que procedan.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes