Sentencia Penal Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 214/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.SECCIÓN TRIGÉSIMA
Sumario nº 214/18
Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid
Sumario 336/2017
SENTENCIA N º 177/ 2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (PRESIDENTE
D. DIEGO DE EGEA Y TORRON (PONENTE)
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En la Villa de Madrid, a 22 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia realizada por Dña. Zaira ante la comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Latina en fecha 2 de enero de 2018, que se tiene por reproducida, y dando lugar a las diligencias policiales nº 2428/2017, las cuales y tras el turno de reparto realizado por el Juzgado Decano de los del partido judicial de Madrid, correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 49, el cual incoó Sumario núm. 336/2017, y tras su instrucción, se dictó auto de conclusión el día 13 de diciembre de 2017.



SEGUNDO.-Formulada acusación por el Ministerio Fiscal en 20 de febrero de 2018, y renunciando la acusación particular a su derecho a acusar, se presentó escrito de defensa en 9 de Mayo de 2018, señalándose vista oral para el día 14 de Marzo de 2019, llevándose a cabo el acto del juicio oral con el resultado que figura en el acta extendida al efecto.



TERCERO.-Celebrado el acto del Juicio Oral el día señalado, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la publicación de una sentencia condenatoria para el acusado Rogelio , como autor de un delito de proposición para cometer un asesinato, del articulo 141 y 139.2 del Código Penal , debiendo condenarse al acusado a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.



CUARTO.-El letrado defensor sr. Artigas Artigas solicitó la libre absolución de su defendido.

RESULTAN PROBADOS Y ASI SE DECLARAN LOS SIGUIENTES: II.- HECHOS PROBADOS El día 1 de febrero de 2017 y desde el teléfono móvil número NUM000 , del que era titular en aquel tiempo y en la compañía telefónica Vodafone el acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se enviaron unos mensajes por la aplicación de 'WhatsApp' al teléfono móvil de Valentín , quien padece una minusvalía física y psíquica del 67%, en los que, refiriéndose a un tal Jose Ignacio , no identificado a lo largo de la causa, se le decía 'pero lo matas¡¡', y a ello contestó a continuación Valentín 'exacto lo voy a dejar en caja de pino', 'me pagas en cas (sic), cuando me digas lo hago' y a ello contestado desde el teléfono de Silvio ; '¿ cuánto me cobras? Respondiendo Valentín con '90 todo papito guapo'. Manteniéndose en las conversaciones remitidas desde el teléfono de Silvio expresiones como 'la matanza será en la plaza' y 'necesito una navaja'. No existiendo nuevas conversaciones en ese sentido entre los dos interlocutores.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados, el juzgador debe proyectar cuales son los acontecimientos, que habiendo desfilado contradictoramente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, es una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia del comportamiento humano.

Llegando el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues solo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de julio , sobre dos ideas esenciales; de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales puede producirse consecuencias en el orden penal y de la prueba de los mismos, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C.6/87, de 28 de Enero , y Auto T.C., de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no solo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también porque ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables, debiendo de tener una construcción armónica, lógica, coherente, con las reglas de la experiencia y ajustadas a las normas expresadas en la Constitución y en el resto del ordenamiento jurídico.



SEGUNDO.- Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, se ha de abordar la valoración de la prueba respecto al delito de proposición para cometer un delito de asesinato, tipificado en los artículos 141 y 139.2 del Código Penal .

En orden a esa labor valorativa, se pondera lo siguiente: - Testimonios de las declaraciones testificales; 1ª- Testigo principal Valentín , siendo quien recibió en su teléfono móvil los mensajes de 'WhatsApp' remitidos desde el teléfono móvil del cual era titular de la línea el acusado. Éste testigo al serle recibida declaración en el plenario manifestó no recordar nada de lo sucedido el día 1 de febrero de 2017. Negando conocer a una persona apodada como Jose Ignacio , afirmando que no recibió mensajes de 'WhatsApp' de esa persona. No recordando si había quedado con esa persona en el parque con anterioridad, pero que había olvidado todo.

2ª.- La declaraciones de la testigo Zaira , madre de Valentín y testigo de referencia. Puso de manifiesto, que ella controlaba el teléfono de su hijo y en la mañana de día 2 de febrero de 2017 los leyó, ella se asustó, en esa época su hijo fumaba porros, y por lo que leyó, le proponían matar a una persona. Reenvió los mensajes, desde el teléfono de su hijo, al suyo. Fue a la policía a denunciar porque tenía miedo de que su hijo se pudiera ver implicado, para el caso de que en efecto se cometiera el homicidio. Le mostro los mensajes que ella misma había seleccionado y reenviado. No conocía al supuesto remitente de dichos mensajes, manifestando que no sabía en aquellos momentos si se trataba de una broma pesada.

-La declaración del acusado (interrogatorio en juicio): Se limitó a negar los hechos objeto de imputación, en su legítimo derecho de defensa y expresando que a Valentín le conocía como amigo del barrio, y que desconocía que el mismo tuviera alguna anomalía, lo veía cuando el declarante iba a trabajar. Que una persona llamada Epifanio también era amigo suyo, pero Valentín no lo conocía, Le pusieron el apodo de Jose Ignacio al declarante. Niega que los mensajes de 'WhatsApp' fueran emitidos por el. El teléfono lo dejo en aquellas fechas a una amiga para que hablara con su novio. En la tercera semana de febrero cuando dejo de trabajar, ya dejo de ver a Valentín . Que supuestamente iban a matar a una persona llamada Epifanio , que así se lo dijo a la policía cuando le detuvieron, diciéndoles el declarante que contactaran con él y le preguntaran.

-Prueba pericial Respecto a la prueba pericial practicada en el plenario el médico forense especialista en Psiquiatría con el número de colegiado NUM001 , ratifico el informe realizado a Valentín (folios 388 a 394 de las actuaciones), añadiendo que Valentín presenta un deterioro cognoscitivo leve desde que era muy pequeño, por una lesión cerebral y que cuando se entrevistó con él, no tenía pensado matar a alguien, pero por la conversación con Silvio le pidió la cantidad de 90 euros, siendo su conducta totalmente infantil como el perito manifestó. Que Valentín era consumidor de hachís de forma esporádica, desde los 13 0 14 años, aunque la madre piensa que solo hacia 4 o cinco años de dicha adicción.

-Prueba documental Respecto de la prueba documental que se dio por reproducida en el acto del Juicio Oral (folios 36 a 45) aparecen fotocopias de unos pantallazos de un teléfono móvil, del cual se desconoce tu titularidad, de unos mensajes de 'WhatsApp' que se aportaron en el atestado policial, pero que no fueron objeto de adveración por el letrado de la administración de justicia en la fase de instrucción del procedimiento, y que tampoco fueron visionados en el plenario. Mensajes en los que aparece Valentín como el único remitente de los mismos, debemos de suponer que el motivo fue que Zaira , se los reenvió a su terminal. No pudiéndose por ello determinar quiénes eran los interlocutores de dicha conversación. Careciendo los mismos de cualquier valor probatorio como prueba de cargo, y siendo estos mensajes los pilares en los que se sustentó la imputación desde el inicio de la causa

SEGUNDO.- El delito imputado a Silvio por parte del Ministerio Fiscal es el de 'proposición a la comisión de un delito de asesinato' del art 141, en relación con el art 139.2 del Código Penal .

La valoración de la prueba ha de hacerse desde la perspectiva de los hechos en relación con los cuales es preciso pronunciarse en cuanto que hechos tendrían relevancia típica, conforme a las calificaciones mantenidas en el escrito de acusación.

Así los artículos definen; Artículo 141 La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.

Artículo 139 1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

2. Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior.

Así la proposición para delinquir la podemos definir como aquella forma de participación en un hecho delictivo, consistente en invitar a una persona a participar en un delito que el proponente ha decidido cometer.

La razón de sancionar esta forma participativa en el delito es proporcionar una protección integral ante los ataques más graves a la libertad, los derechos humanos y la convivencia social.

En esta forma participativa en el delito, el factor prevención es fundamental y supera, en mucho, la finalidad retributiva que tienen las penas, siempre más elevadas, en los delitos consumados.

Se busca sancionar situaciones de incremento de riesgo consideradas inaceptables por la entidad de los bienes jurídicos protegibles, que no son intereses cualquiera, sino individuales del máximo nivel (derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad personal, patrimonio) o colectivos (como la seguridad pública, la salud pública o la tutela de instituciones del mayor rango, como la Corona, la Comunidad Internacional, etc.) Destaca, pues, en la razón de ser de su punición, el fundamento preventivo.

La proposición no es un acto ejecutivo, ni tampoco preparatorio, sino que se sitúa en un estadio anterior, que podemos denominar 'pre-participación'.

Pero se trata de un acto humano no de una simple idea o deseo pues como dijera Ulpiano ' cogitationis poenam nemo patitur' (el pensamiento no es punible), pero la proposición supone un paso más que lleva desde el pensamiento a la acción, lo cual nos sitúa ante un hecho con relevancia jurídica, sobre el cual, por tanto, el derecho puede actuar y atribuir, en su caso, responsabilidades.

En la doctrina y en cuanto a su naturaleza jurídico-penal, existen dos posiciones más extendidas, una primera que entiende que se trata de una 'coautoria anticipada' y la segunda que afirma que la proposición para delinquir es una inducción frustrada.

La tesis dominante, sin embargo, es la que considera que forma parte, con la provocación y la conspiración, de las llamadas 'resoluciones manifestadas de voluntad' delictivas, sancionables únicamente en los casos estimados más graves.

Todavía cabe polemizar sobre si se trata de un acto preparatorio, realmente. Pero como los actos preparatorios típicos son los de carácter material, se dice que sería de carácter moral, pero ello introduce un elemento de confusión porque el derecho y la moral, aun siendo círculos secantes muchas veces, coexisten pero trabajan en dos planos diferentes. Por ello es preferible hablar, conforme a la terminología más actual de 'resoluciones manifestadas', en cuanto lo interno se ha exteriorizado en actos individualizables concretos: el asentimiento, la expresión de una voluntad, etc., la cual puede hacerse de forma oral pero también por escrito.

No obstante, algunas sentencias hablan de 'actos preparatorios impunes' cuando no entran dentro de los conceptos de proposición, provocación y conspiración, que es una forma de decir que sólo se sancionan los actos preparatorios expresamente tipificados por el legislador que son esas tres formas de participación anterior al comienzo de la ejecución de un delito.

El régimen legal previsto en el Código Penal, para la proposición para delinquir, se encuentra en el Primer Libro del Código, en concreto en el artículo 17.2 CP , sito dentro del Título I 'De la infracción penal' del capítulo I 'De los delitos', que dice; 'La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él.' De igual modo, en el artículo 17.3, se establece: 'La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley.' Y en cuanto a su previsión expresa, se castiga la proposición, en los siguientes delitos: homicidio y asesinato ( artículo 141 CP ); lesiones ( artículo 151 CP ); detención ilegal y secuestro ( artículo 168 CP ); trata de seres humanos ( apartado 8 del artículo 177 bis CP ); robo, extorsión, estafa y apropiación indebida ( artículo 269 CP ); blanqueo de efectos procedentes del delito ( artículo 304 CP ); tráfico de drogas ( artículo 373 CP ); delitos contra la Administración Pública ( artículo 445 CP ); rebelión ( artículo 477 CP ); delitos contra la Corona ( artículo 488 CP ); asociación ilícita ( artículo 519 CP ); sedición ( artículo 548 CP ); atentado ( artículo 553 CP ); terrorismo ( artículo 579 CP ); traición ( artículo 585 CP ) y delitos contra la comunidad internacional ( artículo 615 CP ).

La proposición para delinquir consiste en una invitación o propuesta, que requiere el elemento antecedente de que quien la hace, tiene decidido cometer un delito determinado. En cambio, no es necesario la consecuencia de que el invitado, acepte la propuesta.

En cuanto a los requisitos que han de concurrir en la propuesta o invitación, son: a) concreción (proponer cometer un hecho delictivo); b) precisión (decir en qué va a consistir; sobre qué persona o personas determinadas; cuándo; de qué modo, etc.); c) seriedad (ha de tratarse de una propuesta que revista los caracteres de creíble, elaborada y factible); d) persuasión (el proponente ha de desplegar todo lo necesario para que la invitación resulte suasoria frente a la persona que se invita).

Respecto de la concreción que debe de tener la proposición para la comisión del delito, ésta es el proceso y el resultado de concretar, es decir, lograr que algo se vuelva concreto, y se debe decir que dicha situación no existió ni siquiera mínimamente, pues desde el teléfono móvil se propone al perjudicado que mate a un tal Jose Ignacio , que no ha sido identificado, ni por victima ni por el acusado.

Respecto de la precisión, como acción de precisar, es decir, la necesidad y obligación de exactitud y concisión a la hora de ejecutar algo, en el presente caso no se precisó ni la persona, ni el modo de ejecutar, ni el periodo temporal, lo que induce a pensar que no existía método previo para la comisión del delito.

Respecto de la seriedad con que se ha de ejecutar la proposición, es un concepto indeterminado, como los anteriores, que se ha de llenar con conceptos sociales, es decir que la propuesta reuna una serie de caracteres que harán ver que sea creible, elaborada y factible, circunstancias que aquí no constan, pues el mero hecho de recibir un mensaje por el sistema de mensajería instantánea 'whattshap' no hace por si misma ni por si sola que la propuesta reuna las características de seria.

Por último y respecto de la persuasión que ha de acompañar a la propuesta, este concepto, también indeterminado, hace referencia a la capacidad o habilidad para convencer a una persona mediante razones o argumentos para que piense de una determinada manera o haga cierta cosa. Pues bien, en absoluto existe en autos ni la mas minima argumentación frente o a favor de la victima para convencerle o para persuadirle de realizar la acción delictiva, lo que nos lleva al examen del llamado 'juicio de adecuación'.

Para sancionar la proposición, es fundamental analizar lo que se ha dado en llamar 'juicio de adecuación' , que supone ponderar 'ex ante', esto es, con carácter previo a lo que haya resultado, la invitación en sí, a fin de comprobar si era adecuada o idónea, tanto respecto del plan delictivo en sí como respecto al ejecutor escogido.

De ahí que resultará no punible, un 'plan fantástico' o 'descabellado', o por supuesto no delictivo (contratar a alguien para que 'eche el mal de ojo' a otro).Y lo mismo, cuando se invite a un niño o aun incapaz de realizar el delito que se le propone.

Estimando que de la valoración de la prueba practicada por el tribunal, no se dan ninguno de los requisitos exigidos, en las manifestaciones mantenidas por los interlocutores en los mensajes de 'WhatsApp' del día 2 de febrero de 2017.

Así Tribunal Supremo Sala 2ª entre otras sentencias en la, S 17-11-2005, nº 1376/2005, rec. 636/2005 mantiene que 'El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia , y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero EDJ 2002/3360y STS 213/2002, de 14 de febrero EDJ 2002/1717). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 EDJ 1998/240) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquellos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente'.

El art. 17,2º C Penal EDL 1995/16398 reclama para que concurra la proposición para delinquir que alguien haya 'resuelto cometer un delito' y procure la ejecución del mismo por otro sujeto. Y, para que pueda ser castigada, exige previsión legal expresa.

Lo que figura en la sentencia EDJ 2005/66352 es que ambos acusados adoptaron la determinación que se dice con el inequívoco designio de llevarla a la práctica recurriendo, para esto, al concurso de otros; y que, para este fin, realizaron el pago a cuenta de la mitad de lo convenido como precio. Por tanto, no cabe duda acerca de que concurrió la necesaria resolución, dotada de la seriedad que acredita esta entrega de dinero. Además, sucede, que la misma fue inequívocamente manifestada a quienes recibieron el encargo de ejecutarla. Y, en fin, ocurre que siendo el objetivo perseguido quitar la vida a una persona, el comportamiento de los inculpados encaja en el supuesto del art. 141 C Penal EDL 1995/16398, en su relación con el art. 139,2º del mismo texto, habida cuenta de que medió un precio ' No habiendo quedado probado la identidad del autor de los mensajes remitidos y recibidos en el teléfono de Valentín . No habiéndose concretado la identidad de la persona que supuestamente se pretendía matar, ni lugar o manera de llevarlo a cabo, no existiendo investigación policial sobre ello, lo que permitiría sustentar la imputación y atendido cuanto se deja expuesto, y con fundamento a la inmediación que permite al juez en la instancia, no puede este Tribunal sino concluir que no existe prueba de cargo para estimar que el día de autos 2 de febrero de 2017 Silvio , llevara a cabo la proposición de matar a una persona, se lo dijera a Valentín y que este lo admitiera a cambio de un precio.



TERCERO.- No apreciada la existencia de delito de proposición para la comisión de un delito de asesinato al que se contraía el presente procedimiento, este Tribunal entiende que el pronunciamiento que se reclama tiene que ser absolutorio.



CUARTO.- Atendido el pronunciamiento absolutorio del acusado, procede declarar de oficio las costas procesales causadas, conforme se establece en el art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Silvio del delito de proposición para cometer un delito de asesinato del que venía acusado en el presente procedimiento, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto al mismo, Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.