Sentencia Penal Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 811/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03063-43-1-2013-0022096
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000811/2019- APELACIONES - J -
Dimana del Juicio Oral Nº 000457/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante: Arsenio
Balbino
Abilio
Bartolomé
Letrado:
Procurador: ASUNCION GRANADO SERRANO
CATALINA DEL LORETO CALVO SOLER
BEGOÑA MIRO ORIOLA
JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA
:
SENTENCIA Nº 177/2020
Iltmos. Sres.:
D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA.
En Alicante a seis de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
22-02-2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000457/2016,

dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 74/14 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DENIA. Habiendo actuado
como partes apelantes Arsenio Balbino Abilio y Bartolomé ; representados por el/la Procurador D./Dª.
GRANADO SERRANO, ASUNCION
CALVO SOLER, CATALINA DEL LORETO MIRO ORIOLA, BEGOÑA CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y como parte
apelada MINISTERIO FISCAL (CARLA MELERO).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Queda probado y así se declara que los acusados Gustavo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 11-04-2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2, ejec. 238/11 por un delito de robo con fuerza en las cosas, Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, Abilio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Bartolomé , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables Y Arsenio , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial a costa de lo ajeno, realizan los siguientes hechos: Entre los días 18 de enero de 2012 y 23 de enero de 2012 Gustavo , Jacinto accedieron al interior del adosado nº NUM000 sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de la URBANIZACION000 de Denia propiedad de Sabino por la ventana corredera de la cocina donde sustrajeron las llaves de las viviendas de la urbanización con las que accedieron a 14 viviendas que no estaban vendidas y cogieron los cables de la instalación eléctrica, grifería y diversos extintores. Con el uso de dicha llaves accedieron a la vivienda NUM002 habitada por Victorio de cuyo interior sustrajeron una televisión Sony Bravia modelo 32E721 de 3D y 32 pulgadas, tasados en 530€ y que reclama y de la vivienda 7A propiedad de Juliana sustrajeron un televisor LCD marca Toshiba de 32 pulgadas y una colcha de cama, por las que no reclama al haber recuperado el televisor.

Obtenidos los objetos de los diferentes apartamentos los depositaban en el domicilio de Balbino en C/ DIRECCION001 nº NUM003 y trastero nº NUM004 Entre los días 20 de enero de 2012 y 27 de enero de 2012 Gustavo y Abilio accedieron al interior de tres de las viviendas sitas en la URBANIZACION000 , una, propiedad de Avelino tras forzar la ventana de una de las terrazas y se apropiaron de una cafetera Nespreso, un microondas Teka, un aspirador y un televisor Samsung peritados en 310€ que reclama; otra, propiedad de Benjamín a la que accedieron tras forzar la persiana de una de las ventanas y se apropiaron de una televisión LG y diferentes prendas de ropa tasadas en 315€ y por las que ya no reclama; y una tercera, propiedad de Camilo , a la accedieron tras forzar la persiana del balcón sustrayendo el cableado eléctrico desmontando todos los electrodomésticos tasados en 3017€ que ya no reclama.

Obtenidos los objetos de los diferentes apartamentos los depositaban en el domicilio de Balbino en C/ DIRECCION001 nº NUM003 y trastero nº NUM004 En fechas no determinadas entre diciembre de 2011 y febrero de 2012 Gustavo y Bartolomé sustrajeron del interior de las viviendas de la URBANIZACION001 de Denia que se hayan deshabitadas el cableado eléctrico así como diversos enchufes y 6 aparatos de aire acondicionado, no constando reclamación al respecto, y depositando los aparatos de aire acondicionado en el trastero de Balbino donde fueron hallados en la Entrada y Registro realizada el 16-2-2012 y vendiendo el cableado eléctrico Arsenio ,con conocimiento de que éste procedía de la comisión de unos hechos constitutivos de un delito contra el patrimonio en el que no consta que éste participara como autor ni cómplice, en fecha 14-02-2012 a la empresa Reciclajes Escudero SLU'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN; EXCEPTO; en el particular relativo a Arsenio debiendo eliminar del relato que el mencionado Arsenio conocia que el material vendido procedía de la comisión de unos hechos constitutivos de un delito contra el patrimonio.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO las Cuestiones Previas del art. 786.2LECr de NULIDAD de los Autos de las Escuchas Telefónicas y de Entrada y Registro por falta de motivación, la no adveración de las escuchas y prueba ilícita la obtenida por medio de los ADN.

DEBO CONDENAR y CONDENO a Gustavo con NUM005 , nacido el NUM006 -85, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 11-04-2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2, ejec. 238/11 por un delito de robo con fuerza en las cosas, como autor responsable de un delito continuado de Robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 238.2 y 4 en relación con el 239.2 y 241.1, 74 y 8.3 CP, con la agravante de reincidencia del art. 22.8CP y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 66.1.2ºCP, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y costas.

A Jacinto , D.N.I. NUM007 , nacido el NUM008 -85, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito continuado de Robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 4 en relación con el 239.2 y 241.1, 74 y 8.3 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.

21.6 y 66.1.2ºCP, a la pena de 2 años de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y costas.

A Abilio , D.N.I. NUM009 , nacido el NUM010 -88, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito continuado de Robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 4 en relación con el 239.2 y 241.1, 74 y 8.3 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.

21.6 y 66.1.2ºCP, a la pena de 2 años de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y costas.

A Bartolomé , D.N.I. NUM011 , nacido el NUM012 -79, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito continuado de Robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.2 y 4 en relación con el 74 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 66.1.2ºCP, a la pena de 1 año y 2 mses de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y costas.

A Balbino , D.N.I. NUM013 , nacido el NUM014 -84, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de Encubirimiento previsto y penado en el artículo 451.2CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 66.1.2ºCP, a la pena de 4 meses de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y costas.

Ha dado negativo a drogas f. 66 T-III A Arsenio , D.N.I. NUM015 , nacido el NUM016 -72, sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de Receptación previsto y penado en el artículo 298.1CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 66.1.2ºCP, a la pena de 4 meses de prisión y de privación del derecho al sufragio pasivo y costas.

Por vía de responsabilidad civil Gustavo y Abilio indemnizarán a Avelino , que no ha renunciado, en 310€ más los intereses del art. 576LEC Por vía de responsabilidad civil Gustavo y Jacinto indemnizarán a Victorio , que no ha renunciado, en 530€ más los intereses del art. 576L y a Sabino en 25.338,63€ solo si regresa y se persona en el Juzgado.

Arsenio estuvo detenido el 26 y pueto en Libertad el 27-3-12 f. 37 T-III por un presunto delito contra la salud, donde se abonará en caso de condena.

Arsenio no estuvo detenido.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Arsenio , Balbino , Abilio y Bartolomé se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de D Bartolomé , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 alegando en esencia infracción del principio la presunción de inocencia pues no se demuestra ni se prueba la autoría de los hechos por parte de su defendido y errónea valoración de la prueba, al no resultar del plenario datos suficientes para condenarlo.

Contra la misma sentencia interponen recurso de apelación D. Abilio y D. Arsenio con las mismas alegaciones.

D. Balbino , interpone igual recurso invocando nulidad de las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción y nulidad de todo el material probatorio obtenido como consecuencia de dicha intervención, solicitando sentencia absolutoria El Mº Fiscal, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.-Debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Como línea de principio, cabe afirmar que no ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues existió, en efecto, actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho primero de su resolución (declaración del acusado y testificales de las dos personas que presenciaron los hechos) y que conlleva que no se pueda hablar de vacío probatorio ni de ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate se reconduce a dirimir, en rigor, sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador.

De esta manera, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.



TERCERO.-En efecto, en el caso que nos ocupa se puede comprobar que la convicción obtenida por el juzgador y que le ha llevado a declar ar la culpabilidad del acusado Bartolomé , proviene de la prueba de haber sido encontrado el día 14 de febrero en compañía de Gustavo en el citroen saxo de este ultimo que fue avistado en dias anteriores por la URBANIZACION001 que es el lugar donde se produjeron los robos por los que se juzgó a los recurrentes. En las conversaciones telefónicas aparece el recurrente con Balbino hablando de unos objetos que había que guardar y dice Bartolomé , que esta con Gustavo , habiendo aclarado el policía nacional que declaró en la vista que dichas conversaciones se producen en el momento en que acaecen los hechos en la URBANIZACION001 . Consta asimismo que Bartolomé junto con con Gustavo , vendieron material sustraído el mismo día en la chatarreria reciclajes Escuredo. Por último decir, que Bartolomé se negó a declarar tanto en instrucción como en el juicio oral, no habiendo dado por tanto una explicación a todos los indicios probatorios expuestos en su contra.el recurso debe desestimarse.

Respecto del recurrente Abilio De las conversaciones telefónicas, concretamnete de la reproducida en el juicio oral, se desprende que Abilio en compañía de Gustavo , acudieron a la URBANIZACION000 , en concreto accedieron a las viviendas de Avelino , Benjamín y Camilo , sustrayendo varios objetos y preparando otros para llevárselos después, cuando pudieran darles salida.

Ese mismo día los agentes de la fuerza instructora montaron un dispositivo observando a Gustavo en compañía de Abilio , cuando intentaron penetrar en dicha urbanización por la ventanavsaltando la alarma y dándose a la fuga, indicando el policía que depuso en el juicio oral que el acto de la conversación mencionada que fue el 8 de febrero, y el hecho de verlos ali la policía fueron seguidos. El recurso debe desestimarse por considerar suficientes los indicios probatorios en contra del recurrente.

En cuanto al recurso interpuesto por D. Balbino , reproduciendo la alegación de nulidad alegada en el juicio oral, decir que la sala, tras examinar los razonamientos expuestos en la sentencia apelada se remite a los mismos.

Considerándolos suficientes para desestimar dichas alegaciones considerando que el auto de intervención telefónica está debidamente motivado y dada la ola de delitos de robo que se estaban produciendo en la época en que se dictó se considera proporcional y justificada dicha medida..

A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón documentado en soporte de reproducción audiovisual.

Por último analizamos el recurso interpuesto por D. Arsenio . En la sentencia se dice que puso su coche para la venta del cableado, Citroen Sara Picaso, y transcribe su declaración,: 'si declaró en Instrucción f. 28 T-IV, aporta que conoció a Gustavo cuando lo acompañó a la chatarrería, que se lo presentó Bartolomé para vender la chatarrería, que él los acompañó a donde tiene ficha para esto, en Palma de Gandía, por 344€, pero que no sospechaba de su ilícita procedencia, que era fino de los que no se puede pelar pensando que procedería de retales de obra o electrodomésticos a chatarrar. En el plenario: tengo un trastero en la C/ DIRECCION001 NUM017 , se le exhibe la venta por 344 (f. 203-TI) es mi nombre, el cobre me lo dieron de un coche, un Citroën verde, que tenía Gustavo y Bartolomé , el mío no me arrancaba, pensaron en mí porque yo me dedico a ello, les conozco de la obra, esto fué una cosa puntual, no pregunté de su procedencia porque no me extrañó, no sé si se dedicaban al cobre, sí sé que a la obra, no me pareció sospechoso, me pidieron en la venta mi DNI y por hacerles ese favor me dieron 50€, a Jacinto no le conozco, yo era cliente de Escudero (quien compró el cobre) ya le llevé cobre de la calle otras veces, a Gustavo le conocí ese día, me preguntaron si sabía de un buen sitio para vender, ayudé a que les arrancara el coche, empleamos de 2,5 a 3h entre ir y volver, por eso me dieron 50€, los 344 se los dí a ellos, no sospechó de que fuera ilícito, eran retales, no tramos largos, soy cliente habitual, si hubiera sospechado no lo hubiera vendido, era cable fino, no conozco más que a Bartolomé y por esto a Gustavo ' Lo cierto es, que de la propia declaración se puede deducir la comisión del delito por el que ha sido condenado, pues parece imposible que dedicándose a la venta de cableado de restos de obra, no sospeche la procedencia ilícita de un cargmento como el que llevaban a vender, además se benefició de los efectos del delito, pues reconoce que le dieron 50 euros por su labor de acompañamiento y facilitación de la venta, poniendo su DNI para ello.



CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240.

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D Bartolomé D. Abilio y D.

Balbino ,y D. Arsenio , contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2018 dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Benidorm confirmándola en su integridad sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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