Sentencia Penal Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 134/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 177

En la Ciudad de Almería, a 15 de julio de 2020.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, constituida en Magistrado Unipersonal, el procedimiento 134/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar, por un delito leve de usurpación impropia, en el que interviene como apelantes los denunciados Ismael y Adelina, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia impugnada, dirigidos por el/la Letrado/a Sr/a. Bautista Carpintero y Montaño Pérez y como apelado el Ministerio Fiscal y SAREB, defendido por el Letrado Sr. Del Saz Hernández, siendo Magistrado Unipersonal Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 1 de octubre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

UNICO.-Siendo probado y así se declara que los denunciados, Ismael y Adelina, mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando con ánimo de lucro, siendo conscientes de que se trataba de propiedad ajena y careciendo de título que le legitimara para ello, han venido a ocupar la vivienda sita en la CALLE000, residencial DIRECCION000 NUM000, nº NUM001, bloque NUM002, planta NUM003, Cortijos de Marín, C.P. 04740 Roquetas de Mar (Almería) desde, al menos el año 2015, en contra de la voluntad de su titular, la mercantil SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.

TERCERO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debo condenar y condeno a Ismael y Adelina, como autores, cada uno de ellos, de un delito leve de usurpación de vivienda del art. 245.2 CP, a la pena de 3 meses multa, con cuota diaria de 3 € (total.- 180 € para cada uno) y costas, Por vía de responsabilidad civil, una vez firme la sentencia, para el caso que no lo hubiera hecho antes de forma voluntaria en el plazo de UN MES, los denunciados abandonarán a la fuerza la vivienda de forma inmediata sin previo requerimiento alguno.'

CUARTO.-Por la representación procesal de los acusados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y a la acusación particular que lo impugnan, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate el recurrente Ismael el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Vulneración de los principios de intervención mínima e in du bio pro reo

- Atipicidad de los hechos

- No aplicación de la eximente de estado de necesidad

Combate la recurrente Adelina el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales

- Error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico

SEGUNDO: Los recursos deben ser estudiados por separado:

1.- Recurso de Ismael

El principio de intervención mínima el mismo va dirigido al legislador, no al Juez, así que una vez consagrada una conducta como delictiva, el Tribunal debe aplicar el principio de legalidad que recoge nuestro art. 25 CE.

Este principio configura el Derecho Penal como subsidiario y fragmentario, subsidiario porque debe ser el último recurso, sólo utilizable cuando no existan otros medios menos lesivos para restablecer el orden jurídico vulnerado., y fragmentario porque protege sólo los bienes jurídicos más importantes y frente a los ataques más graves.

Así entre los bienes jurídicos más importantes encontramos los derechos humanos (dº a la vida, integridad física...) o las piezas necesarias para el funcionamiento de la relación social (tráfico jurídico, honestidad de funcionarios públicos...), que sólo cuando se reputan imprescindibles en el máximo grado se convierten en bienes jurídicos protegibles.

El legislador consideró que debía incluir la ocupación de bienes inmuebles como delito leve y como hemos adelantado, el Tribunal ha de seguir ese criterio necesariamente.

En segundo lugar se hace referencia a la no aplicación del principio in dubio pro reo, que hemos ya de aclara que no es lo mismo que el principio de presunción de inocencia que si tiene encaje constitucional.

Es reiterado que la presunción de inocencia es un derecho fundamental cuya vulneración es recurrible en amparo ( Sentencias 63/1993, 209/2003 y 61/2005 entre otras), mientras que el in dubio pro reo no es susceptible de dicho recurso, no revisará la valoración de las pruebas puesto que se trata de un convencimiento subjetivo e intimo del órgano judicial, es decir, opera durante el proceso que en el momento de valorar la prueba genere una duda en el juzgador. En cambio el principio de presunción de inocencia se perfila en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatorias, sin embargo como hemos mencionado, el principio in dubio pro reo ha de ser incardinado en la valoración de la prueba por lo que tiene un carácter eminentemente procesal. Así mismo la Jurisprudencia indica que la presunción de inocencia supone el derecho constitucional imperativo, en cambio el in dubio pro reo es un criterio interpretativo. En este sentido la STS 1425/2005 señala las siguientes fases en que se desarrollan dichos principios: 'La primera de ellas es de carácter objetivo en donde operaria la presunción de inocencia ya que se desenvuelve en la carga probatoria y la segunda es de carácter subjetivo en donde operaria el in dubio pro reo'.

Hechas estas precisiones, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por lo tanto en su momento, aunque parece obvio, se verá si hay o no pruebas de cargo al estudiar la valoración de la prueba.

En referencia a la atipicidad de la conducta enjuiciada, por entender que se trataba de una finca ruinosa, hemos de señalar que esta circunstancia, que no consta acreditada, no tiene incidencia alguna en el tipo penal, ya que el mismo hace referencia a inmueble, vivienda o edificio ajeno, sin especificar el estado del mismo.

Por último hace referencia a que se debe aplicar la circunstancia eximente de estado de necesidad.

Como recuerda la STS de 21 enero 1986, el estado de necesidad se concibe como una causa de justificación o de exclusión del injusto inspirada en principios de interés preponderante, si bien cuando el conflicto se produce entre bienes jurídicos igualmente tutelados algunos autores tratan de fundamentar dicha eximente -estado de necesidad exculpante- como causa de exclusión de la culpabilidad. Para su apreciación son necesarios los siguientes requisitos: 1.º) un bien o derecho que se halle en peligro, pero no en cualquier clase de peligro, pues el mal que se augura y teme, o se manifiesta, ha de ser real y efectivo, grave -por la naturaleza de los bienes jurídicos amenazados y la importancia del mal que se avecina- e inminente, de tal modo que no se les ponga en trance leve de deterioro o erosión, sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo, sino un mal auténtico; 2.º) que el mal que se trata de evitar no sea menor que el causado por el necesitado, con lo que son admisibles, con eficacia exonerativa, los conflictos de bienes de desigual calificación con tal de que no sea el sacrificio el de mayor entidad y rango, así como los producidos entre bienes de idéntico o igual valor; 3.º) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; 4.º) que, el necesitado, no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio.

Integrado en el estado de necesidad, y como conflicto desigual de bienes, se halla el denominado, en sentido amplio -pues puede afectar a cualquier clase de infracciones contra la propiedad-, 'hurto necesario, miserable o famélico', el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto, como sostenía la doctrina tomista, la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos.

La eximente trae causa de la célebre sentencia francesa del Tribunal de Chateau-Thierry, en la que el 'buen juez' Magnaud absolvió, tomando como referencia la analogía con la fuerza irresistible, a una mujer que se había apoderado de una barra de pan para dar de comer a su hijo. Ahora bien, como apunta la SAP de Ciudad Real (Sección 2ª) núm. 4/2014 de 9 enero, 'en la sociedad actual resulta muy difícil y aventurado sostener la tesis del hurto famélico, propio de otro entorno y de otro tiempo, afortunadamente ya superados, cuando existen múltiples instituciones públicas y privadas como Caritas o Bancos de Alimentos o Centros de Asistencia Social que proveen las necesidades subsistenciales de alimento'.

Como aclara la sentencia más arriba citada, aun quedando -afortunadamente- distantes los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia -como eximente o como atenuante- se exigía un previo y penoso peregrinar en demanda de auxilio por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como que se probara que constituía, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición - Sentencias de 8 de Junio de 1935 y 8 de Junio de 1943-, la jurisprudencia actual -por ejemplo, las Sentencias de 18 de Febrero, 17 de Abril y 9 de mayo de 1972, 27 de Diciembre de 1973 y 9 de Diciembre de 1985- exige para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable.

Trasladando esta doctrina al supuesto objeto de recurso, es obvio que no procede la aplicación de la invocada eximente.

Traslada esta doctrina al caso que nos ocupa, es claro y palmario que los Servicios Sociales comunitarios deben ocuparse de situaciones precarias, siempre y cuando las mismas sean lo suficientemente urgentes, pero no adoptar conductas ilícitas como la que estudiamos.

2.- Recurso de Adelina:

Se basa el mismo en esencia en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente ( SSTC 25/2000, de 31 de enero y 5/2002, de 14 de enero, entre otras). En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su ratio decidendi.

Según la Sentencia TC 102/1984 podemos destacar dentro de su contenido por lo que se refiere al recurso pendiente, que se precisa 'Conseguir una resolución fundada en derecho'.

Se refiere a una resolución sobre el fondo, estimando o desestimando la pretensión, salvo que no concurra alguno de los presupuestos procesales y se inadmita por cuestiones de forma y de manera razonada. Debe estar fundada en derecho, lo que no es derecho a una determinada estructura o forma, ni a su acierto, sino a una motivación coherente de la solución dada.

Este requisito busca los siguientes fines:

- Garantizar el control por tribunales superiores.

- Lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión.

- Mostrar públicamente la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial.

En forma alguna podemos admitir esta cuestión, y para ello nos remitimos al extenso y razonado fundamento de derecho primero, dónde se resuelve de forma aceptada por la Sra. Jueza de Instancia todas las cuestiones planteadas, añadiendo una referencia profusa al delito leve de usurpación impropia que se estaba juzgando, así como la autoría de los acusados, circunstancia que queda reflejada en el fundamento segundo.

Se trata de tipos penales en los que como en el caso presente no ofrecen dudas sobre su autoría, en especial cuando se trata de personas que ocupaban la vivienda y no niegan esta circunstancia.

Si estamos alegando, por ejemplo que se trata de una conducta atípica, o que que se aplique esta o esta circunstancias modificativas, ya estamos reconociendo la autoría, por lo que no se pueden hacer mayores reflexiones al respecto de las que recoge la sentencia recurrida.

Sobre el error en la valoración de la prueba, hemos de señalar, que conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada.

Lo alegado en su recurso sobre circunstancias referentes al estado de necesidad no afectan a la valoración de la prueba, sino a la aplicación o no de la mencionada circunstancia eximente, sobre la que ya se ha reflexionado anteriormente, dando por reproducidos los anteriores fundamentos en este momento.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos por la representación procesal de Ismael y Adelina, contra la sentencia dictada con fecha de 1 de octubre de 2019 por el/la. Sr/a. Juez/a del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de mar en el juicio por delito leve 39/16 por delito de usurpación de ese Juzgado, debo CONFIRMAR Y CONFIRMOdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.