Sentencia Penal Nº 177/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 318/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 L

37051530

N.I.G.:28.096.00.1-2016/0008717

Procedimiento sumario ordinario 318/2019

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 974/2016

S E N T E N C I A n.º 177/2020

Ilmos/as. Sr/as. Magistrado/as

D.ª Ana-Victoria REVUELTA IGLESIAS

D.ª Carmen HERRERO PÉREZ

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)

En Madrid, a 27 de mayo de 2020.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito de abuso sexual, en el que han intervenido.

-EL ACUSADO

* Armando

Varón, con NIE n.º NUM000, nacido en Colombia el NUM001 de 1991 y por tanto mayor de edad; hijo de Benito y de Juana; con domicilio en DIRECCION001, Madrid, CALLE000 n.º NUM002; sin antecedentes penales; de solvencia no determinada; y, en libertad provisional por esta causa, privado de ella los días 8 y 9 de septiembre de 2016, salvo ulterior comprobación.

Está representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Claudia Muntenau, colegiado/a n.º 2.376, y defendido por el Letrado del ICAM don Jesús Sánchez Rodríguez, colegiado/a n.º 43.678.

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-LA ACUSACIÓN PÚBLICA

La ha ejercido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Elena García Romero.

Antecedentes

I.Pruebas practicadas en el acto del juicio oral

En la vista del juicio oral celebrada el día 21 de mayo de 2020 s han practicado las siguientes pruebas.

1º.Interrogatorio del procesado.

- Armando

2º.Testifical de:

- Micaela (madre de la menor)

- Domingo (padre de la menor)

3º Exploración de la menor de edad:

- Palmira.

4º.Pericial psicológica de:

- Petra, y,

- Pura

5º.Documental

-Por reproducida

II.Calificación definitiva de la acusación pública

El MINISTERIO FISCALha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de:

Un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal.

Ha imputado la responsabilidad en concepto de autor al procesado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ha solicitado que se le impongan las penas de:

-9 años de prisión,

-con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (ex art. 55 CP).

-Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Palmira, de su domicilio o de cualquier lugar frecuentado por la misma, y de comunicarse con ella durante 5 años ( arts. 48.2 y 3, y 57 CP).

-Libertad vigilada por tiempo de 6 años conforme a los arts. 192.1, y 106.1 e), f) y j) CP.

Imposición de las costas del juicio.

III.Calificación definitiva de la defensa

La DEFENSAdel acusado ha solicitado su libre absolución.

Alternativamente, interesa la aplicación de la atenuante analógica del art. 183 quater CP.

Y, de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Se declara probado:

Primero.- El NUM003 de 2003 nació Palmira, hija de Domingo y de Micaela. Ambos progenitores se encontraban separados a fecha 2016.

Segundo.- El acusado Armando nació el NUM001 de 1991.

Tercero.- En el mes de junio de 2016, la menor Palmira convivía con su padre en DIRECCION001, Madrid. Su madre tenía su residencia en DIRECCION002, Toledo.

El encartado lo hacía en la CALLE000 n.º NUM002, igualmente en dicha población madrileña.

Cuarto.- A principios de dicho mes de junio la menor Palmira y Armando se conocieron iniciando una relación de amistad que con el trascurso del tiempo cambió a una relación sentimental de noviazgo, besándose mutuamente.

El acusado Armando tenía pleno conocimiento de que a esa fecha Palmira tenía 13 años de edad.

Quinto.- La menor le propuso al encartado mantenerte relaciones sexuales con penetración.

Entre el 18 y el 22 de julio de 2016, Palmira, quien contaba con 13 años y 5 meses, y Armando, con 24 años y 11 meses, tuvieron una única relación sexual mediante penetración vaginal en el domicilio del propio acusado, sin que por su parte empleara violencia o intimidación.

Sexto.- En septiembre de 2016, Palmira le contó a su madre que había mantenido la relación sexual con el encartado al estar preocupada porque pudiera estar embarazada o haber sido contagiada de una enfermedad de trasmisión sexual.

La madre se lo comunicó al padre.

Séptimo.- Con ocasión de estos hechos la menor Palmira no ha precisado de tratamiento psicológico.

Octavo.- Por auto de 9 de septiembre de 2016 el Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION003, ha decretado como medidas cautelares la prohibición de aproximarse Armandoa la menor Palmira a una distancia prudencial no inferior a 500 metros, y al centro donde desarrolle su actividad académica, así como la prohibición de comunicarse con ella, hasta que recaiga sentencia o resolución judicial que pueda modificar dicha medida cautelar.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre las peticiones al inicio del juicio

A)Planteamiento

Al inicio de las sesiones del juicio oral el abogado de la defensa del encartado ha planteado dos peticiones, a saber.

1ª)La primera con base en el art. 786 LECr, para proponer la práctica de la testifical de Susana, y aportar documental consistente en fotografías de selfis de la menor remitidas al acusado por DIRECCION004.

2ª)Para solicitar la nulidad de la pericial psicológica por haber sido acordada por el juzgado de instrucción trascurrido el plazo de los seis meses ex art. 324 LECr sin que se hubiera prorrogado.

B) Resolución por la Sala de las solicitudes

1ª)Por encontrarnos en el seno del procedimiento ordinario, entendemos que no cabe la aplicación del art. 786.2 LECr contemplado para el procedimiento abreviado, porque el sumario contiene su propia norma específica contenida en los artículos 728 y 729 de la LECr.

El primero de los artículos señala que:

'No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas.'

Y, solo el apartado 3 del art. 729 permite la práctica de las pruebas que, no habiendo sido propuestas en su momento, las ofrezcan las partes en el acto del juicio para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el tribunal las considera admisibles.

En esta tesitura la prueba propuesta consideramos que no es procedente por estas razones.

En primer lugar, porque la testigo propuesta resulta ciertamente sorpresiva dado que no ha sido citada a lo largo de la instrucción ni por el acusado ni por la menor.

En cuanto a las fotografías, porque la propia menor es la que ha reconocido que fue ella la que le propuso al acusado mantener relaciones sexuales.

2ª)En cuanto a la nulidad solicitada señalar cuanto sigue.

a)Por auto de 9-09-2016 el Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION003 acordó la incoación de sus diligencias previas con base en el atestado NUM004 de 7-09-2016, de la Guardia Civil del Equipo de DIRECCION005, Madrid, objeto de la presente causa.

Tras tomar declaración como imputado al hoy acusado, por auto de 13-09-2016 acordó la inhibición al Juzgado de Decano de los de DIRECCION000 (folio 77).

Han trascurridos 3 días.

b)Por auto de 31-10-2016 el Juzgado de Instrucción n.º 6 ordenó incoar sus diligencias previas n.º 702/2016, y practicar la exploración de la menor, y reconocimiento por el médico forense.

Restaban 5 meses y 27 días para la instrucción de la causa ex art. 324.1 LECr. Por tanto, dicho plazo finalizaba el 27-03-2017.

c)El 2-08-2017 se dicta la providencia por la que se acuerda practicar la pericial psicológica de la víctima, y por ello fuera del plazo de los primeros seis meses sin que se hubieran prorrogado.

d)Ahora bien, tal y como señala la Circular FGE 5/2015:

'Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo no deben asimilarse en su tratamiento a la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales (vid. SSTS n.º 53/2011, de 10 de febrero y 999/2004, de 19 de septiembre ). Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas.'

En esta tesitura resaltar que ninguna indefensión se le ha causado a la defensa por las siguientes razones.

De un lado, porque no consta que hubiera formulado recurso alguno contra la providencia en cuestión.

De otro, porque tampoco consta recurso alguno contra el auto de procesamiento para poner de relieve la nulidad de la pericial practicada.

Finalmente, porque en el escrito de defensa no se interesó la nulidad de la pericial por las razones ahora expuestas, antes al contrario, se solicitó como prueba a practicar en el plenario aun cuando el Ministerio Fiscal renunciara a la misma.

e)Llegados a este punto, esta Sección considera que no se trata de una prueba nula y por ello susceptible de incorporarse al acervo probatorio, máxime cuando el propio letrado de la defensa se ha servido de ella en el acto del juicio.

3º)Sentado todo lo anterior es la razón por la que se denegaron tales peticiones al inicio de la sesión del juicio oral.

SEGUNDO.- Sobre la inferencia de los hechos

El relato de hechos probados que se acaba de exponer lo hemos inferido ex art. 741 LECr tanto de la prueba que se ha practicado en el plenario como de la documental obrante en la causa, como prueba de cargo suficiente para sustentar la condena del acusado.

El acusado ha negado los hechos base de la acusación pública para afirmar que pensaba que Palmira tenía 16 años y haberla besado solo en dos ocasiones, y negar haber mantenido relaciones sexuales con ella.

Primero.- Como suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual los problemas probatorios que se suscitan en estos casos derivan en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de la presunta víctima, cuyas declaraciones suelen ser contradichas por el acusado. Ello es la razón por la que la Sala debe valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al encartado y que permita, sin lugar a dudas, considerarlo autor de tal delito, teniendo en cuenta que en este tipo delictivo sólo se cuenta con la declaración de la propia víctima, independientemente del informe psicológico (folios 129 y ss.) que tan solo concluye que se trata de un testimonio probablemente creíble.

Segundo.- En este aspecto, ha señalado el TS (S 957/2016, DE 19-12) que:

'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28-11 , 64/1.994, de 28-02 , y 195/2.002, de 28-10 ), como esta misma Sala (SSTS 339/2007 , de 3004 , 469/2013, de 5-06 ).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las STS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12 , calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. 'Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor'.

De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12 , con cita de la 1168/2001, de 15-06 , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

(1º)El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

a)La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).'

En este aspecto, no se ha constatado que la víctima padeciera deficiencia física o síquica alguna que hubiera podido afectar a su testimonio.

Cuando relata los hechos en sede policial el 7-09-2016 contaba con 13 años y 7 meses de edad, y la de 13 años y 11 meses cuando fue explorada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 (folio 98- CD), o sea, en plena adolescencia.

No se ha realizado una pericial en este sentido, pero el desarrollo emocional, intelectivo y volitivo que presentaba en su exploración se ha podido comprobar que es idéntico al que ha exteriorizado en el plenario al mostrar una madurez con base en la espontaneidad de su narración de los hechos al relatarlos no como una situación traumática sino como una experiencia que ella misma quería realizar, hasta el punto de reconocer que fue ella quien se lo propusiera al acusado.

Dicho todo lo cual, entendemos que no existen motivos que inhabiliten o debiliten la validez del testimonio de la menor.

b)' En cuanto al análisis de posibles motivaciones espurias, deriva del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013 , de 10 de-07, entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

'(...) Las motivaciones que este parámetro atiende son las existentes con carácter previo a la comisión delictiva, pues lógicamente la actividad delictiva, conlleva ordinariamente un deterioro y degradación de las mismas.'

Tampoco hemos apreciado la concurrencia de tales fraudulentas motivaciones.

La menor nunca les narró lo sucedido a sus progenitores, y cuando lo hizo fue por la insistencia de su madre por saber si estaba embarazada o pudiera haber contraído alguna enfermedad de trasmisión sexual.

Así lo ha declarado su madre y así lo ha corroborado Palmira.

Es que cuando su padre le advirtió de que no se acerca a él, ella declara que siguió manteniéndolo, hasta que le quitaron el teléfono y no hubo más contacto, ni él lo intentó.

Por consiguiente, no cabe colegir de ninguna manera que ninguno de sus padres pudiera haber influido en la decisión de denunciar los hechos.

Incluso, a preguntas del Ministerio Público manifiesta que él le comentó haber mantenido anteriormente una relación con una menor, pero ella no quería meterse en sus asuntos, le decía lo que pensaba sobre nosotros y nada más.

En conclusión, por todo lo expuesto entendemos que no se ha probado por quien corresponde que la denuncia hubiera respondido por motivos espurios, de resentimiento, venganza o enemistad.

(2º)' El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).'

La verosimilitud del testimonio de la menor es fruto de la naturalidad en su narración de lo sucedido, conforme ya hemos expuesto, que viene reforzada por las declaraciones de su progenitora a quien se lo relatara de igual forma.

Así, nos ha venido a contar que fue a raíz de coger confianza que su relación de amistad se trasmutó a sentimental. Lo sentía como una relación de novios, porque se llamaban y se mandaban mensajes.

Las conversaciones sobre mantener relaciones sexuales las empezaron a hablar por mensajes. Un día quedaron solos en su coche, y él le preguntó si quería tenerlas, le dijo cómo sería, cómo se iba a sentir, y que la trataría bien. Ella, dice, estaba indecisa por su edad, que el acusado conocía, pero lo pensó durante uno o dos días y le dijo que sí, decidió seguir para adelante.

A preguntas de la defensa le contestó que nunca le dijo al encartado que si no lo hacían dejaría de hablarle. No le insistió.

Y, en cuanto al acto sexual en sí, narra que quedaron en su casa y surgió, para añadir que cuando se dieron cuenta estaban en su habitación manteniendo relaciones. Concretó no fue directamente a tenerlas, sino que fue muy pausado y tranquilamente. El acusado le preguntó varias veces si estaba segura, sin que en ningún momento se sintiera cohibida ni mal. Estaba segura. Y fue una sola vez.

Él, dice, estuvo cariñoso, haciéndola sentir bien, y que la quería.

Cuando mantenía relaciones sabía lo que estaba haciendo, y no estaba drogada.

Después siguieron en contacto pero no volvieron a tener relaciones porque, concreta, no surgió.

En definitiva, de lo expuesto se deduce, como ya hemos apuntado, que la menor ha dado muestras de un alto grado de madurez en sus explicaciones al describir de forma natural una comprensión consciente del acto que llevó a cabo, como clave para que la Sala le otorgue plena credibilidad a su testimonio.

Por todo lo expuesto, podemos afirmar sin error alguno que el testimonio ofrecido por la menor sobre los abusos sexuales es ciertamente verosímil al concurrir un relato lógico con plena coherencia tanto interna como externa conforme a los citados requisitos exigidos jurisprudencialmente.

(3º)' El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a)Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

Se trata de un solo acto sexual cuya versión que ha ofrecido la menor a lo largo del procedimiento no ha variado sustancialmente.

Ha sido la defensa la que ha pretendido introducir una contradicción entre su declaración policial y la relatada a las psicólogas sobre los detalles de la eyaculación, al que ha respondido que desconoce si lo hizo, tal y como lo relatara en su primera declaración en el puesto de la GC.

En todo caso, entendemos que no se trata de una contradicción sino de un detalle que es altamente probable que no recordara, que no cabe traducir como modificación esencial del testimonio de la menor que afecte a su credibilidad.

b)Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Sobre esta base ya hemos expuesto lo minucioso que ha sido el relato de la menor para describir cuándo hablaron sobre el tema de mantener relaciones sexuales y cuándo lo decidió ella, y el comportamiento del acusado durante su realización, sin que la obligara a ello, antes al contrario.

c)Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'

En el presente caso y conforme lo expuesto, la Sala no vislumbra que concurran contradicciones entre sus distintas declaraciones sobre los abusos sexuales salvo las modificaciones sustanciales ya reflejadas que a efectos penales entendemos estériles para restarle credibilidad a su testimonio.

Tercero.- Llegados a este punto, y con tales datos, esta Sección 15ª concluye sin duda alguna que se han practicado pruebas de cargos más que suficientes que acreditan que el acusado Armandoejecutó un acto de carácter sexual sobre la menor Palmira.

Procede por ello un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- Calificación jurídico-penal

A)Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración vaginal a menor de dieciséis años previsto y penado en el CP en el artículo 183 puntos 1 y primer inciso del punto 3.

Apartados que disponen cuanto sigue:

'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 (...).'

B)La STS 957/2016, DE 19-12, había declarado que:

'El tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece, concorde la redacción del artículo 183 CP en el momento de autos, castigaba a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, donde no media violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual; si bien, el concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ). En cuya congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

Rúbrica de la indemnidad sexual, introducida por LO 11/1999, de 30 de abril, de modo que la jurisprudencia recaída sobre hechos anteriores a esta reforma, no siempre resultará de aplicación, si no contempla el bien ahora tutelado para los menores en el Título X del Libro II del Código Penal.

En definitiva, tanto en la redacción del momento de autos, como en la vigente, el tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad.

La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre ).

En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).

Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.'

C)En el presente caso la víctima contaba con 13 años y 5 meses cuando tuvo las relaciones sexuales con penetración vaginal con el acusado, como acto de inequívoco carácter sexual que ponen de relieve la concurrencia de los elementos del tipo penal del delito de abusos sexuales a menores de 16 años conforme la doctrina jurisprudencial expuesta.

Que el encartado haya declarado que pensaba que tenía 16 años porque en el grupo de Palmira había incluso alguno que conducía un coche, ello no es verosímil cuando la menor ha dicho que sabía su edad, y además tal y como ha señalado su grupo de amigos era de la misma edad, lo que así ha corroborado su padre al señalar que cree que ella era la mayor de su pandilla formada por menores de 11 a 13 años.

TERCERO.- Autoría y participación

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Armando, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.7 CP con relación al art. 183 quater CP, y la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP.

A)En cuanto a la primera, decir que con la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30-03, el legislador ha elevado la edad sexual válida para prestar consentimiento hasta los dieciséis años, estableciendo así en su Exposición de Motivos que ' no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual'.

El señalado precepto 183 quater señala cuanto sigue:

'El consentimiento libre del menor de 0dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

En su apartado ' 3. Fundamento a la excepción recogida en el art. 183 quater', la Circular de la Fiscalía 1/2017, de 6 de junio, refleja que:

Tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.

(...)

Como ha señalado la doctrina, el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.'

Por lo que a la diferencia de edad, en el punto ' 4.1 La edad', de su apartado '4. Criterios de que contempla el precepto' señala que:

'En relación con las edades mínima y máxima contamos con algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, en un supuesto de abusos sexuales

en el que, en el momento de cometerse los hechos, el adulto tenía 46 años y la menor 11 años, el ATS nº 67/2016, de 21 de enero , expresa que resulta evidente que en el caso de autos no será de aplicación la regla prevista: 'Aun siendo muy

generosos a la hora de interpretar los conceptos 'persona próxima por edad y madurez' no puede extenderse a supuestos como el presente [...]. La diferencia

de edad entre ambos es de tal magnitud que no se puede sostener la existencia de un consentimiento libremente prestado por la menor -cuya edad se aleja tanto del actual límite del consentimiento sexual, como del anterior fijado en los 13 años-, y menos que exista una proximidad entre él y la menor por razones de edad o de desarrollo'.

La STS nº 782/2016, de 19 de octubre contempla un caso de relaciones consentidas entre personas de 29 años y 14, respectivamente. El TS considera dicha diferencia 'abultada'. Ahora bien, en el caso concreto, el nacimiento de la relación es anterior a la reforma de la LO 1/2015 y se inicia en una fecha en que se situaba dentro del margen permitido por la legislación penal (mayor de 13). Razona la sentencia: 'Se produce así la paradoja de que una relación sentimental -la sentencia habla del 'amor' que Marisa sentía por el acusado y de su deseo de mantener una 'relación de noviazgo'-, permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal -cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad'.

La STS nº 946/2016, de 15 de diciembre examina un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de 'seudonoviazgo o prenoviazgo', estimando que 'la relativamente próxima edad entre los mismos' se encontraba 'fuera de los límites señalados, para la exclusión de responsabilidad, por la novedosa figura introducida, por la LO 1/2015, en el art. 183 quater del CP '.

La STS nº 1001/2016 , de 18 señala que el nuevo art. 183 quater 'no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre', pero, 'sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios ... se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

El TS destaca que en los dos últimos casos 'la diferencia de edad es superior a los ocho años y medio' y que 'a ello debe añadirse que se produce entre jóvenes de más de veinte años y niñas que no han alcanzado todavía los doce años cuando sucedieron los hechos, lo que desde luego influye igualmente en el grado de desarrollo y madurez alejándolo de la proximidad mencionada'.

Consecuentemente, en ambos supuestos el TS considera inaplicable el art. 183 quater.

El ATS nº 601/2017, de 23 de marzo exige que concurra conjuntamente la proximidad de edad y la proximidad madurativa.'

En el puno ' 4.2 El grado de desarrollo o madurez' señala que:

'(...), nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima.

La esencia del art. 183 quater CP radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso.

En lo que concierne a menores de edad, como recuerda el Comité de los Derechos del Niño, el término 'madurez' hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. Los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad cronológica. La información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño. Por ese motivo, tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

La Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores abordó el concepto madurez: 'la inexistencia de una communis opinio en la materia certifica el fracaso de estos intentos de precisar en abstracto y con carácter general la edad cronológica a partir de la cual puede un menor ser considerado maduro. Ello lleva a la necesidad de integrar este concepto jurídico indeterminado valorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso, partiendo de que la capacidad general de los menores no emancipados es variable o flexible, en función de la edad, del desarrollo emocional, intelectivo y volitivo del concreto menor y de la complejidad del acto de que se trate'.

(...)

La existencia de un concepto de juventud aplicable al art. 183 quater CP , conforme se ha señalado, no impide que pueda contemplarse una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo -en el que las diferencias de edad son ostensibles- las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional.'

Finamente, el apartado ' 6. Posibilidad de construir una atenuante analógica en relación con el art. 183 quater', establece esa posibilidad construir una atenuante analógica incluso como muy cualificada al disponer que:

'En el caso de quedar plenamente acreditadas las circunstancias previstas en el art. 183 quater (consentimiento libre de la víctima y proximidad por edad y grado de desarrollo o madurez) debe procederse al sobreseimiento del nº 2 del art. 637 LECrim , 'cuando el hecho no sea constitutivo de delito'.

El precepto sustantivo no hace referencia a la posibilidad de que, concurriendo el consentimiento y la proximidad por edad, el grado de desarrollo o madurez concurra solo parcialmente, de forma que, aunque la vulnerabilidad de la víctima y la situación de abuso exijan la aplicación de una sanción penal, atendidas las circunstancias del adulto y del menor, esta deba ser atenuada.

En el Derecho Comparado la posibilidad de aplicar simples atenuaciones en los países que contemplan este tipo de excepciones es bastante común.

Desde luego, no parece existir inconveniente a su valoración puesto que el art. 66.6 CP permite atender a las 'circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', cuando no concurren agravantes ni atenuantes.

Más compleja es la posibilidad de apreciar en estos casos una circunstancia atenuante de análoga significación conforme al art. 21.7ª CP . Con carácter general, 'la doctrina jurisprudencial no acepta una minoría de edad incompleta que pueda dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica' ( STS nº 922/2012, de 4 de diciembre ). De hecho, 'por sí sola, la edad del autor del delito, una vez superada la legalmente prevista para la aplicación de la legislación especial relativa a la responsabilidad penal de los menores, no puede operar influyendo en la culpabilidad del autor del ilícito' ( STS nº 154/2009, de 6 de febrero ).

(...)

Sin embargo, en el ámbito del art. 183 quater la ratio essendi del tratamiento especial no es la simple alegación de la edad.

El Tribunal Supremo ha considerado que pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía 'las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido' ( SSTS nº 516/2013, de 20 de junio y 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras). La propia rúbrica del Capítulo II bis, al referirse a 'abuso' (excluyendo las conductas de agresión sexual por no obedecer a actos consensuados, como ya se dijo), indica con claridad que nos encontramos en este supuesto. La ausencia de abuso excluye la posible responsabilidad penal, pero el caso concreto puede dar lugar a que, sin llegar a este punto, haya lugar a una modulación.

Debe, por tanto, admitirse la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso será admisible apreciarla como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento.'

Aplicando lo anterior al presente caso nos encontramos con que entre la víctima y el acusado había una diferencia de edad de 11 años y 7 meses.

Ella tenía 13 años y 5 meses. Él recién cumplidos los 25, y por ello próximo a los veinticuatro años que se contemplan en la señala Circular FGE.

Y, en cuanto al grado de madurez, señalar que no se ha realizado una pericial en tal sentido a ninguno de los dos, pero la sala ha podido comprobar (principio de inmediación) que la madurez del encartado concuerda con la edad cumplida.

La de la menor, decir que si bien en el momento de su declaración en el juicio cuenta con la edad de 17 años y 3 meses, resulta que cuando fue explorada el 19-01-2017 (CD al folio 98), le faltaba un mes para cumplir los 14 años de edad.

Así las cosas, y tras escuchar dicha exploración, se ha comprobado que por las respuestas ofrecidas en ese momento presenta idéntico ' desarrollo emocional, intelectivo y volitivo'que ahora en el plenario.

En esta tesitura, tal desarrollo permite inferir que la menor estaba en condiciones de comprender el alcance del acto que estaba a punto de realizar pues así es como lo ha explicitado reiteradamente sin mostrar grado alguno de vergüenza cuando hubiera sido lo propio de su edad, pues ha reconocido que fue ella quien se lo propusiera al encartado, y cuando mantuvieron las relaciones sexuales con penetración consintió en todo momento sin que él la cohibiera o drogara. Incluso añade que ha sido la única vez porque no ha vuelto a surgir.

Llegados a este punto, tal y como hemos adelantado, la apreciación de la atenuante analógica como muy cualificada nos lleva a rebajar en un solo grado la pena señalada por la ley en atención a esa diferencia de edad.

B)Por lo que a la atenuante de dilaciones indebidas atañe, recordar que el TS (S 332/2019, de 27-06) exige para la atenuante ordinaria que las dilaciones o retrasos sean extraordinarios, es decir que estén 'fuera de toda normalidad', porque su '(...) Auto de esta Sala 1782/2014 de 6 Nov. 2014 recordaba que:

'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

La nueva redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante:

a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación;

b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y

c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo entre otras)'.

B1)Aplicando lo anterior al caso presente nos encontramos con que desde la fecha de incoación de la presente causa el 9-9-2016 hasta su remisión a esta sección 15ª el 28-03-2019 han transcurridos 3 años y cinco meses, durante los cuales la causa no estuvo paralizada.

El 9-09-2016 el Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION003 acordó incoar diligencias previas y tomar declaración como investigado al hoy procesado.

Por auto de 13-09-2016 se inhibió en favor de los juzgados de instrucción de DIRECCION000.

Por auto de 31-10-2016 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de este último órgano jurisdiccional instructor acordó la exploración de la menor y su reconocimiento por el médico forense (folio 79).

Exploración que hubo de suspenderse con nueva citación para el 19-01-2017 (folio 85).

El 2-08-2017, y una vez recibido el informe médico forenses de 13-06-2017 (folio 109) se acordó la pericial psicológica (folio 110).

El 24-11-2017 el Equipo Técnico Psicosocial (ETP) del TSJM solicitó que la víctima fuera citada para el 8-01-2018 (folio 113).

El 4-04-208 tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el informe pericial (folios 129 y ss.).

El 10-05-2018 se acordó trasformar las diligencias previas en sumarió ordinario (folio 143).

El 13-06-2018 se acordó la ratificación por un segundo perito tanto del informe pericial psicológico como médico forense (folio 147).

El segundo está fechado el 11-07-2018 (folio 151).

El 18-07-2018, y conforme los solicitado, se remitió copia de las actuaciones para ratificación del informe pericial psicológico (folios 152 y 153).

El 14-10-2018, y conforme igualmente por lo solicitado por el ETP, se citó a la menor y a sus progenitores para el 30-10-2018 (folio 157).

El 8-11-2018 D.ª Pura ratificó el informe elaborado por su compañera D.ª Petra (folio 161).

El 17-12-2018 se dicta auto de procesamiento (folio 170).

El 14-01-2019 se procedió a la indagatoria del procesado (folio 188).

El 1-02-2019 se acordó declarara concluso el sumario (folio 196).

B.2)Una vez la causa en esta Sección, resulta cuanto sigue.

El 7-03-2019 se designó ponente.

El 17-06-2019 el Ministerio Fiscal informó para solicitar la apertura del juicio oral.

El 19-06-2019 se dio traslado por cinco días a la defensa del procesado para instrucción de la causa.

El 25-06-2019 se dio por instruida.

El 24-09-2019 se dictó auto para confirmar la conclusión del sumario, acordar la apertura del juicio oral, y dar traslado al Ministerio Público para formular escrito de conclusiones provisionales.

El 27-09-2019 el Ministerio Fiscal presentó dicho escrito.

El 15-10-2019 se dio traslado a la defensa para presentar sus conclusiones provisionales.

El 22-10-2019 evacuó dicho trámite.

El 24-10-2019 se pasó la causa al ponente para examen y pertinencia de las pruebas.

El 14-01-2020 se dictó auto de admisión de pruebas, y con esa misma fecha se señaló para la celebración del juicio oral el 21-05-2020.

B.3)Llegados a este punto, consideramos que no han existidos dilaciones o retrasos extraordinarios para apreciar la concurrencia de la atenuante interesada de dilaciones indebidas.

QUINTO.- Penalidad

1º.En cuanto a la individualización de la pena han de operar los arts. 66 y y concordantes.

El art. 183.3 CP castiga con la pena de 8 a 12 años de prisión.

La rebaja en un grado ex art. 70 CP, supone una pena de prisión de 4 años a 7 años, 11 meses y 29 días.

Procede imponer la pena mínima.

Serán de aplicación el artículo 56.1.2ª CP (y 44 CP) en cuanto a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, el art. 58 CP para el abono, en su caso, del tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, y por los días correspondientes a las comparecencias apud acta.

2º.Al tenor de los arts. 48 y 57 CP, procede imponer:

La prohibición de aproximarse en un radio inferior a 500 metros de la menor Palmira., a su domicilio actual o a cualesquiera otros a los que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo o de estudios o al que frecuente o en el que se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella de palabra, por carta, por señas, teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de 5 años, respectivamente, apercibiéndole que de no cumplir esta medida cautelar podrá incurrir en un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 CP.

3º.Libertad vigilada por tiempo de cinco años ex art. 192.1 CP, con el sometimiento de los apartados e), f) y j) del art. 106.1 CP, con el apercibimiento contemplado en el punto 4 en caso de incumplimiento, sin perjuicio de su posible modificación, reducción o supresión ex art. 98 CP.

SEXTO.- Responsabilidad civil ex delicto

Los arts. 109 y 116, y concordantes CP, obligan al acusado declarado penalmente responsable a indemnizar los daños por él causados.

No cabe pronunciamiento alguno en el presente caso.

SÉPTIMO.- Imposición de las costas del juicio

Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP).

OCTAVO.- Recursos

Esta sentencia es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, ex art. 790 y concordantes LECr.

Fallo

LA SALA ACUERDA

CONDENARa Armando como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración a menor de 16 años, ya circunstanciado, concurriendo la atenuante analógica como muy cualificada del art. 21.7 con relación al art. 183 quater ambos el CP, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas.

1º.CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEen un radio inferior a 500 metros de Palmira., a su domicilio actual o a cualesquiera otros a los que se mude durante el tiempo de la prohibición, así como a su lugar de trabajo o de estudios o al que frecuente o en el que se encuentre, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSEcon ella de palabra, por carta, por señas, teléfono o por cualquier otro medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de CINCO AÑOS, respectivamente, apercibiéndole que de no cumplir esta medida cautelar podrá incurrir en un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 CP.

3º. CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, con sometimiento a las siguientes prohibiciones:

a) De aproximarse a la persona de Palmira., su domicilio, lugar de estudios o trabajo.

b) De comunicarse con Palmira. por cualquier medio.

Y, la obligación de participar en programas de educación sexual u otros similares.

Si procede en su caso, será de aplicación el procedimiento del art. 98 CP.

En caso de incumplimiento de una o de ambas obligaciones, y a la vista de las circunstancias concurrentes, se podrán modificar las obligaciones o prohibiciones impuestas.

Si el incumplimiento fuera reiterado o grave, revelador de la voluntad de no someterse a las obligaciones o prohibiciones impuestas, se deducirá, además, testimonio por un presunto delito del artículo 468 de este Código.

4º.Expresa condena de las costas de este juicio.

Procede concluir en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, y por los días correspondientes a las comparecencias apud acta.

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Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Srs. Magistrados-Jueces.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.