Sentencia Penal Nº 177/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 70/2021 de 11 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 70/2021

PROCED. ABREVIADO Nº 30/2019 de Instrucción nº 6 de Granada

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (J.O. nº 13/2020 )

Ponente: Sra. Fernández García

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 177/2021

ILMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)

D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

..............................................................

En la ciudad de Granada a once de mayo de 2021.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 30/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº 13/2020, por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño y defraudación del fluido eléctrico, siendo partes, como apelantes, Secundino representado por la Procuradora Dña. Ana Mª Zabala Oliva y defendido por el Letrado D. Luís Felipe Martínez de las Heras y Severino, representado por la Procuradora Dña. Olga Mª Ávila Prat y defendido por el Letrado D. Rafael Echevarría Tello, y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2020, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Probado y así se declara que como consecuencia en los tres meses inmediatamente anteriores al de septiembre de 2.018 y llevados de un unitario propósito, los dos coacusados, Secundino y Severino, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, usaban indistintamente de la vivienda en la que a la sazón, no residía ninguno de ellos y sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de HUETOR VEGA (GRANADA) y de titularidad ajena, figurando formalmente el primer de ellos como arrendatario, para establecer allí un cultivo tan masivo como intensivo en su única planta practicable, de plantas de cannabis sativa para obtención final del estupefaciente llamado comúnmente marihuana en la intención de proceder a su subsiguiente venta, con notorio desprecio hacia la salud de terceros, siéndoles halladas en la madrugada del 17 de septiembre de 2.018, y tras el registro voluntariamente prestado y autorizado, a una dotación de la Guardia Civil, y sobre dos de las estancias interiores de la primera planta, 419 plantas y en fase intermedia de floración y cuyo mantenimiento aseguraban 51 focos de 600 W, otros 51 transformadores, 3 aparatos de aire acondicionado y 2 filtros de carbono, para cuyo suministro eléctrico, los acusados habían practicado un enganche no autorizado a la red aérea de suministro general operada por la mercantil ENDESA, ocasionando a la misma un perjuicio patrimonial valuable en 4.158 euros pendientes de dicho reintegro a dicha compañía. Sometida a análisis la sustancia vegetal incautada, resultaron ser las 419 unidades comprensivas de un peso bruto de 79 kilogramos y una vez reducidas por secado a un neto de 20.758 gramos, el estupefaciente cannabis con una riqueza del 17Ž5 % en THC, o de contenido en tetrahidrocannabinoles, sumando un valor en el mercado ilícito no inferior a 111.524 euros'.-

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Secundino y Severino como autores de:

1- un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 segundo inciso y 369.5º del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y nueve meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; y la pena multa de 130.000 euros, con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago; y la condena al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Comiso del dinero intervenido a favor del Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.

2- un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el artículo 255.1º del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de Multa a razón de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y costas.

Les condeno igualmente a abonar de forma solidaria y recíprocamente entre sí, en concepto de responsabilidad civil a ENDESA ENERGIA en la cantidad de 4.158 euros con la aplicación del interés legal'.-

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Secundino y Severino.

El primero de los recurrentes opuso frente a la sentencia, infracción de las normas y garantías procesales causantes de indefensión, y subsidiariamente, reclamó se redujera la pena en un grado debido al reconocimiento de los hechos desde el primer momento, así como solicitó la calificación del delito de defraudación de conformidad con el art. 255.2 del CP -delito leve-. El recurrente solicitó se revocara la sentencia, declarando la nulidad de la entrada y registro, se retrotrajeran las actuaciones al momento procesal en que se debió de practicar la prueba denegada (testifical), subsidiariamente, se practicara dicha prueba en esta segunda instancia o, en su caso, se absolviera al apelante del delito por el que había sido condenado, y subsidiariamente, se le impusiera una pena de un años y seis meses de prisión y el delito de defraudación se tipifique como delito leve (se intenta resumir el Suplico del escrito de interposición del recurso).

El segundo apelante propuso como motivo de impugnación la infracción de las normas y garantías procesales causantes de indefensión y error en la valoración de la prueba o infracción de precepto legal o constitucional basándose en error en la valoración de la prueba. La solicitud del recurrente es idéntica a la del apelante anterior (ambos Suplicos se encuentran redactados de igual forma).-

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día cuatro del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, se sustituye por la siguiente: ' Probado y así se declara que como consecuencia en los tres meses inmediatamente anteriores al de septiembre de 2.018 el acusado, Secundino, mayor de edad y sin antecedentes penales, usaba la vivienda en la que a la sazón, no residía, figurando formalmente como arrendatario, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de HUETOR VEGA (GRANADA) y de titularidad ajena, para establecer allí un cultivo tan masivo como intensivo en su única planta practicable, de plantas de cannabis sativa para obtención final del estupefaciente llamado comúnmente marihuana en la intención de proceder a su subsiguiente venta, con notorio desprecio hacia la salud de terceros, siéndoles halladas en la madrugada del 17 de septiembre de 2.018, y tras el registro voluntariamente prestado y autorizado, a una dotación de la Guardia Civil, y sobre dos de las estancias interiores de la primera planta, 419 plantas y en fase intermedia de floración y cuyo mantenimiento aseguraban 51 focos de 600 W, otros 51 transformadores, 3 aparatos de aire acondicionado y 2 filtros de carbono, para cuyo suministro eléctrico, los acusados habían practicado un enganche no autorizado a la red aérea de suministro general operada por la mercantil ENDESA, ocasionando a la misma un perjuicio patrimonial valuable en 4.158 euros pendientes de dicho reintegro a dicha compañía. Sometida a análisis la sustancia vegetal incautada, resultaron ser las 419 unidades comprensivas de un peso bruto de 79 kilogramos y una vez reducidas por secado a un neto de 20.758 gramos, el estupefaciente cannabis con una riqueza del 17Ž5 % en THC, o de contenido en tetrahidrocannabinoles, sumando un valor en el mercado ilícito no inferior a 111.524 euros.

No consta la participación del coacusado Severino en los hechos descritos'.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se han interpuesto sendos recursos de apelación por los dos condenados en la misma como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y un delito de defraudación del fluido eléctrico del art. 255.1 del CP. Junto con otros motivos que posteriormente analizaremos, ambos condenados reproducen sus alegatos, vertidos en la fase previa del juicio, sobre la nulidad de la entrada y registro efectuada por agentes de la Guardia Civil en la madrugada del día 17 de septiembre de 2018 en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Huétor Vega (Granada), por vulneración de un derecho fundamental ( art. 18.2 de la CE). Su impugnación va referida tanto a la prestación del consentimiento libre para realizar la diligencia, como a la forma en que se prestó tal consentimiento, así como la propia ejecución de la diligencia de entrada y registro, sin la presencia de abogado, cuando los entonces investigados se encontraban detenidos. Como quiera que la formulación del citado motivo es idéntica en los dos recurrentes (son copia literal), se resolverá de manera conjunta y como un único motivo que como decimos ya fue puesto de manifiesto en la fase preliminar del juicio y desestimado en la sentencia apelada, constando la argumentación desestimatoria del mismo en la primera parte del FD segundo de la sentencia, la cual, adelantamos, no compartimos.

No obstante, antes de entrar en la resolución del motivo tan profusamente expuesto por los apelantes, conviene realizar un inciso a propósito de la denegación de la prueba practicada en esta segunda instancia. Se pretendía por los acusados que se oyera en declaración a los dos testigos que firman el documento en los que los investigados a las 4:50 horas del día 17 de septiembre de 2018 consiente la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad granadina de Huétor Vega.

El carácter innecesario de las citadas firmas para recavar el consentimiento válido de los entonces investigados es lo que conduce a su desestimación. La intervención de los testigos no está prevista legalmente para habilitar el consentimiento del titular de un inmueble cuya inviolabilidad del domicilio puede verse comprometida. El artículo 566 de la LECrim alude a la intervención de terceros cuando no se halle a nadie en el inmueble a registrar con mandamiento judicial y a efectos de notificación del mismo ' Si no se halla a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla'. De igual forma, el artículo 569 del mismo texto en cuanto a las personas que han de estar presentes en la diligencia, contempla diversos supuestos, entre ellos 'Si no le hubiere-alguna de las personas que se citan en párrafos anteriores-, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo'.La intervención de testigos en la entrada y registro que contempla la ley nada tiene que ver con la prestación del consentimiento voluntario del titular para efectuar la misma. Por ello, tan innecesaria actuación no merece ser objeto de prueba en el juicio donde tampoco dejan claro los proponentes la verdadera intención perseguida con la misma.

Volviendo al motivo de nulidad invocado, según los términos de la sentencia apelada las alegaciones formuladas por las defensas para sustentar la nulidad de la diligencia de entrada y registro se deben de examinar distinguiendo entre la voluntariedad del consentimiento prestado, el cual es negado afirmando una cierta coacción por parte de los agentes intervinientes, y de otro lado, la cuestión relativa a la necesidad de la presencia de letrado para la adecuada prestación del consentimiento libre. En lo que afecta a la primera cuestión la juez de instancia excluye toda acción coercitiva por parte de los agentes para obtener el consentimiento de los entonces investigados aludiendo, de manera principal, a cómo se suceden los hechos, de forma que la confección del documento obrante al f. 27 se habría realizado sin oposición alguna por los suscriptores que además ninguna razón tenían para denegar lo que era más que previsible ante la indudable existencia de una plantación dentro de la vivienda, de manera que, uno, Severino, nada tenía que oponer pues afirmaba estar al margen de lo que allí se encontraba siendo solo el titular del contrato con Prosegur, en tanto que el otro, dos, arrendatario del inmueble, Secundino, desde el mismo instante que se personó en el lugar se proclamó propietario de todo y responsable de cuanto allí había. Por tanto, no parece presumible que en la actuación de los agentes fuera acompañada de una acción intimidatoria para obtener el consentimiento documentado.

Es claro que para resolver acertadamente el motivo hay que partir de la realidad que transciende del atestado y de las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil en el acto del juicio, las cuales se han de examinar y comparar con las propias declaraciones que prestaron los acusados en el acto del juicio.

No cabe duda que el hallazgo de la plantación de marihuana y el enganche ilegal a la red de suministro en el presente caso presenta una notable peculiaridad en su origen pues no nace de una previa investigación policial sino de un hecho delictivo supuestamente cometido contra la propia plantación o su/s propietario/s. Y es que efectivamente lo que motiva la intervención de los agentes de la Guardia Civil es una llamada de la central de alarmas de la empresa de seguridad Prosegur a la Central Operativa de la Guardia Civil que, a su vez, ordena que se desplace una patulla al inmueble violentado. Dicha llamada se recibe a las 4:30 horas del día 17 de septiembre de 2018 y en ella se informa que se está produciendo un robo por parte de dos encapuchados en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Huétor Vega (Granada), así como que se ha dado aviso al responsable de la vivienda pues no hay nadie dentro.

Personados en el lugar, un agente salta la valla, accediendo al patio o jardín, comprobando que la puerta existente en la parte trasera del inmueble se encontraba forzada y abierta, saliendo un fuerte olor a marihuana. En ese momento se presenta el localizado por la empresa de seguridad, el acusado Severino, quien da permiso para acceder al interior de la casa, comprobando los agentes que tanto en la planta de arriba (dos habitaciones) como en el sótano, existen plantaciones de marihuana con los dispositivos necesarios para el cultivo in door.Al ser preguntado el personado afirma que nada sabe de la plantación que solo es el titular de la alarma, habiéndole hecho un favor a un amigo por 500 euros, si bien se presta a llamar telefónicamente al propietario de la plantación, resultando ser Secundino quien, a su vez, se dirigió al inmueble siendo interceptado por los agentes de la Guardia Civil cuando se dirigía al mismo en una calle anexa. Al llegar a la casa afirma que todo lo que se encuentra en la vivienda es de su propiedad, siendo el único responsable.

Resulta interesante indicar que en la actuación policial intervinieron dos grupos de agentes: por un lado, los que reciben la llamada de la Central Operativa, patrulla de seguridad ciudadana del Puesto de Armilla, que son los que entran en la vivienda en primer lugar y a los que los investigados le dan su consentimiento para entrar en la vivienda (f.27), y de otro lado, los investigadores, esto es, los agentes del área de investigación de La Zubia, quienes reciben aviso a las 7:20 horas y cogen el relevo de la actuación de sus compañeros y formalizan las actuaciones a través del atestado, levantando las actas de aprensión de efectos (419 plantas de marihuana) y acta de destrucción de efectos intervenidos (51 focos, 51 transformadores, 3 aires acondicionados y 2 filtros de carbono), siendo destacable que se consigna por parte de éstos 'NO registrando ninguna dependencia más de la vivienda propiamente dicha, puesto que carece de interés policial excepto una balanza de precisión que se encuentra en el paso de los agentes'.

Hasta aquí los hechos que salvo alguna puntualización disidente se consideran probados sin que exista controversia entre la versión de los acusados y la de los agentes actuantes en alguno de los dispositivos que intervino.

El debate se centra en el hecho de encontrarse los acusados detenidos aquella noche, desde qué momento, así como el instante en que se confecciona el documento que recoge el consentimiento de los mismos. Respecto de tales circunstancias no parecen ponerse de acuerdo acusación y defensa, y cierto es que ello podría tener una evidente importancia para la resolución de la cuestión que ahora se suscita.

Tras el visionado del juicio a través de la grabación facilitada en las actuaciones, la posición de los acusados, absolutamente favorecedora de la propuesta de nulidad que posteriormente han defendido sus letrados, y la de los agentes que depusieron en juicio, se encuentra claramente en contradicción, debiendo de admitirse que las declaraciones de los agentes adolecían de importantes e injustificadas ausencia de memoria respecto de algunos datos, e incluso, confusión y contradicción entre las propias declaraciones de quienes testificaron.

Ante la imposibilidad de poder determinar si efectivamente a consecuencia del descubrimiento casual de la plantación de marihuana los allí personados (ahora acusados) estuvieron en algún momento privados de libertad ambulatoria, como afirman las defensas e incluso admite algún miembro de la Benemérita -con las esposas colocadas-, si bien lo justificó, a renglón seguido,por razones de seguridad y no porque estuvieran detenidos, ya pesar de ello, confeccionarse el atestado sin detenido sino contrariamente con dos investigadosy presentarse el atestado en tales condiciones en el juzgado, la Sala ha decidido resolver la cuestión que se plantea sobre nulidad de la entrada y registro partiendo de la mejor de las posiciones que pueden existir para los encausados, esto es, que hubo detención, o lo que es lo mismo, privación de la capacidad ambulatoria de los investigados durante aquella noche, y que por tanto, resultaba necesaria la presencia del letrado de los allí retenidos para obtener un consentimiento libre.-

SEGUNDO.-Como se sabe ( STS nº 727/2003, de 16 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de la persona que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. Efectivamente, solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) el consentimiento del titular ( art. 551Ley de Enjuiciamiento Criminal), 2) flagrante delito ( art. 553Ley de Enjuiciamiento Criminal), y 3) autorización judicial ( art. 558Ley de Enjuiciamiento Criminal), preceptos legales, los relativos al mandamiento judicial, que no llega a comprenderse como permanecen con su originaria y obsoleta regulación, tratándose de una importante diligencia en la práctica judicial y cuando otras muchas actuaciones (apertura de correspondencia, intervención telefónica,...), igualmente limitadoras de derechos fundamentales, han sido objeto de revisión legislativa profunda adaptándola a los nuevos tiempos.

Creemos poder afirmar sin riesgo a equivocarnos, existiendo unanimidad de las partes al respecto, que los hechos se inician dentro de una de las excepciones de la entrada licita en domicilio ajeno como es la flagrancia delictiva. La razón que lleva a los agentes hasta el lugar donde se encuentra la plantación descubierta y cuya existencia es causa de imputación a los apelantes es la alerta, a través de un sistema de seguridad instalado en el inmueble, de la posible comisión de un delito de robo por parte de dos sujetos encapuchados. Este dato no es cuestionado por las defensas, existiendo vestigios de tal ilícito -robo- a través de la rotura y forzamiento de la puerta trasera. Por tanto, la forma de acceso de los agentes al inmueble es absolutamente legítima, así como el registro que realizan de la totalidad del interior para comprobar la presencia o no de terceros; de hecho entran solos para salvaguardar y proteger al único que llegó en ese momento al lugar Severino, dejándolo fuera. Existía conforme a la STS nº 716/2005, de 6 de junio, entre otras, una ' Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo'; y en el mismo sentido la STC nº 94/1996, de 28 de mayo que define al delito flagrante conforme la intervención judicial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por ultimo para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.

Lo que ocurre es que en esta situación de legitimidad de la actuación de los miembros de la Guardia Civil se produce un descubrimiento inevitable o hallazgo casual como es la existencia de una plantación de cannabis sativaubicada en la planta de arriba y en el sótano del inmueble.

Respecto de la doctrina del hallazgo casual, recuerda la STS nº 423/2016, de 18 de mayo, que: ' La Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998, de 24 de febrero ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259y 284 LECrim .'

Y es aquí donde encontramos el punto de inflexión. Las defensas afirman que a partir de tal hallazgo debió de solicitarse mandamiento judicial, o bien, obtener el consentimiento de los sospechosos allí presentes pero con la presencia de sus respectivos letrados.

Con relación al consentimiento, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 296/2011, de 18 de abril (FJ. 1.º-1), con cita de la 1576/1998, de 11 de diciembre (FJ. 4.º), la jurisprudencia ha reiterado que ' la autorización o licencia que el consentimiento significa para que los funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una persona debe estar absolutamente desprovisto detoda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo. Es decir, el consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, [...] pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo'.

A partir de este presupuesto general, una constante jurisprudencia, a partir de la sentencia 1803/2002, ha venido enumerando los requisitos que debe reunir el consentimiento del titular o interesado para dar validez al registro domiciliario, de los que aquí interesa resaltar los siguientes: a) que esté otorgado por persona mayor de edad y sin restricciones en su capacidad; b) que esté otorgado consciente y libremente, lo que implica que no esté viciado por error violencia o intimidación y que no esté condicionado por circunstancias como promesas de ulterior actuación policial de cualquier tipo; c) que se refleje por escrito, aunque su prestación sea oral; d) que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias, y e) que se otorgue para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos al que se ha comunicado al titular. En este sentido, además de la ya citada, se pronuncian sentencias como la 261/2006, de 14 de marzo, FJ. 1.º; la 922/2010, de 28 de octubre, FJ. 4.º; la 312 /2011, de 29 de abril, FJ. 9.º; la 719/2013, de 9 de octubre, FJ. 43.º, o la 440/2018, de 4 de octubre, FJ. 2.º

Requisitos que se complementan con la exigencia de la presencia letrada en caso de que el domicilio a registrar pertenezca (o sea utilizado) por una persona detenida. En tal sentido podemos citar, entre otras muchas, la STS núm. 583/2017, de 19 de julio, que establece la reiterada doctrina de la Sala segunda (entre otras, SSTS 773/2013, de 22 de octubre, o 187/2014, de 10 de marzo) que proclama la suficiencia de la presencia del propio detenido en la diligencia de entrada y registro, indicando que la asistencia letrada solo se reclama para que el detenido preste el consentimiento para la entrada y registro pero no para su ejecución.

Con idéntico criterio la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose ' la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16 de mayo).

Pues bien, gran parte de esta doctrina jurisprudencial es la que ha sido argumentada por las defensas de los condenados para apoyar la nulidad de la entrada y registro efectuada en la madrugada del día 17 de septiembre de 2018, afirmando que la no obtención del consentimiento con arreglo a la tesis jurisprudenciales que impone la presencia de abogado (la legislación nada dice al respecto), invalida la actuación policial, por infracción de un derecho fundamental, y con ella, la obtención de la única prueba.

Sin embargo, la Sala, conocedora de la doctrina invocada, y aun admitiendo que en la actuación policial pudiera verse comprometido el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, considera que el vicio alegado por las defensas no resulta suficiente para excluir el resultado del registro del conjunto de la prueba. El automatismo: vulneración del derecho fundamental versus nulidad de prueba, que se nos propone por los recurrentes, no puede ser aceptado a la luz de la novedosa STC nº 97/2019 de 16 de julio, la cual como apunta la STSJA nº 91/2021 '... viene en cierto modo a 'desconstitucionalizar' la prueba ilícita, relegándola al ámbito de la legalidad ordinaria, y, sobre todo, a relativizar la sanción de exclusión probatoria que para ella establece el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no solo para las pruebas derivadas,como ya estaba consagrado, sino también para las directamente obtenidas con vulneración de un derecho fundamental'.

La importancia de la referida sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, ponente Excmo. Sr. D. Alfredo Montoya Melgar, merece que nos detengamos en sus postulados para determinar que aun existiendo la vulneración del derecho fundamental denunciado por las defensas, no se excluirá del acervo probatorio el resultado de la diligencia de entrada y registro que se practicó por parte de los agentes de la Guardia Civil. Somos conscientes que los derechos comprometidos en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional y el presente caso, no son los mismos, allí el derecho a la intimidad (lista Falciani) y aquí la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la CE), sin embargo, la doctrina resulta aplicable por pertenecer ambos derechos a la misma categoría de derecho fundamental con orientación hacia la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ.

En el recurso de amparo resuelto por la citada sentencia, el demandante impugna la sentencia núm. 116/2017, de 23 de febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de casación que interpuso frente a la sentencia núm. 280/2016, de 29 de abril, por la que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección VigésimoTercera) por el que resultó condenado como autor de sendos delitos contra la Hacienda Pública en los ejercicios fiscales de los años 2005 y 2006, tomando como base probatoria unos documentos que habían sido sustraídos de una entidad bancaria por parte de un empleado para obtener un lucro económico que finalmente llegan a poder de la Hacienda Tributaria. Lo que viene a establecer la referida sentencia son las consecuencias que tiene en el proceso penal la prueba ilícitamente obtenida y su incorporación al proceso penal. Y así tomando como base ciertas afirmaciones de la sentencia del mismo Tribunal nº 114/1984, de 29 de noviembre (en ésta se alegaba violación del secreto de las comunicaciones), fundamental en la materia, recoge en tres ideas lo que constituye, desde entonces, los principios rectores de la doctrina constitucional sobre la materia: a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. En la STC 114/1984, de 29 de noviembre , se establece un principio general según el cual si se obtienen elementos de convicción con vulneración de un derecho fundamental sustantivo la atribución a aquellos de fuerza probatoria no supone,por sí misma, una violación del contenido de dicho derecho fundamental, pues éste no incluye la obligación de privar de toda eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto que atente contra el mismo....b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo ( art. 24.2CE). Según declara la STC 114/1984, de 29 de noviembre , '[n]o existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita' o, más precisamente, 'no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico'....c) La violación de las garantías procesales del art. 24.2CEha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo...La decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a 'una encrucijada de intereses' que ha de resolverse, pues, mediante un juicio ponderativo (FJ 4). La doctrina posterior de este Tribunal ha establecido los elementos necesarios para afrontar tal juicio ponderativo, de los que nos ocupamos a continuación'.

La citada sentencia alude directamente no ya a la prueba derivada como es el caso de la STS nº 311/2021, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, sino a la originariade la que la vulneración del derecho fundamental constituye la fuente de conocimiento directo, y partiendo de que ' la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental' ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 12), afirma que ' puede apreciarse la desconexión entre la violación del derecho fundamental sustantivo y las garantías procesales que aseguran la igualdad de las partes y la integridad y equidad del proceso atendiendo a los criterios ponderativos generales'.Como ejemplo de ello se encuentra en la STC nº 22/2003, de 10 de febrero que consideró compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), la recepción probatoria de elementos de convicción directamente obtenidos en vulneración de un derecho fundamental sustantivo, en concreto, a través del registro domiciliario realizado sin autorización judicial, sin presencia del acusado y sin que se tratase de delito flagrante, ya que las autoridades habían actuado de ese modo en la confianza, amparada entonces por el estado evolutivo de la jurisprudencia, de que el consentimiento prestado por los comoradores de la vivienda era suficiente a pesar de existir una situación de contraposición de intereses entre éstos y el demandante de amparo. En este supuesto se ' descartó que, en el caso planteado, existiera una necesidad específica de tutela de la violación consumada en el derecho sustantivo que debiera proyectarse sobre la admisibilidad procesal de las pruebas, pues la entrada y registro se había efectuado de ese modo a causa de un 'déficit en el estado de interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación...'

Algo parecido ocurre en el supuesto analizado, donde a juicio de la Sala no procede la sanción de exclusión probatoria que para ella establece el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y para ello tenemos en cuenta dos factores: por un lado, la gravedad relativamente menor de la vulneración que se habría cometido de la intimidad domiciliaria (factor este expresamente ponderado en la sentencia del Tribunal Constitucional), en tanto que la inspección policial se realiza amparada por la flagrancia de un delito de robo por el que son alertados los agentes quienes legítimamente entran yregistranel inmueble en la búsqueda de los encapuchados asaltantes así como la ausencia de cualquier oposición a la labor policial por parte de los sospechosos, y por otro, la escasa trascendencia intraprocesal de esa vulneración, por cuanto, en las circunstancias del caso, de haber negado su consentimiento las personas que allí se encontraban, con o sin la presencia de letrado, la unidad investigadora habría obtenido con toda probabilidad una resolución judicial que lo supliera, aduciendo en la solicitud datos tales como la evidencia de la existencia de la plantación. Por no incidir en que las circunstancias del caso dan poco margen cuando en el lugar se encuentra la persona que, desde el primer momento, acepta la propiedad de la plantación y del engache ilegal a la red de suministro, asumiendo su responsabilidad.

Por todo lo indicado, en nuestro caso y como ya ocurría en el supuesto de la STC nº 22/2003, de 10 de febrero ' La integridad del proceso penal como proceso justo, en el que no cabe que se violen los derechos fundamentalescomo método instrumental de obtener ventajas probatorias, no había sido comprometida en el caso planteado...',por cuanto el descubrimiento inevitable de la plantación se había producido con anterioridad a la vulneración del derecho fundamental mediante la entrada y registro legítima y porque tal y como se indica en la referida sentencia ' la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado', por lo que 'la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso, rechazar' (FJ 10)'.

La consecuencia de lo anterior es la desestimación del motivo planteado por los dos recurrentes.-

TERCERO.-Con carácter subsidiario -y muy residual- la representación de Secundino solicita la rebaja de la pena en un grado, empleado diversas formas y acudiendo a determinadas circunstancias que, en mayor o menor medida, le harían merecedor de la rebaja en la pena a través de preceptos penales, los cuales algunos ni siquiera determina. Para ello alude a la posibilidad de aplicar el párrafo segundo del art. 368 del CP, dadas las circunstancias concurrentes, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado, consumidor de estupefacientes desde hace años. De igual forma, y con idéntica pretensión de reducir la pena a imponer en un grado, se propone la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción. Por último, se queja el recurrente del hecho de no haber merecido atención por parte de la juez de instancia, el reconocimiento de los hechos desde el instante en que se personó en el inmueble, lo cual igualmente le sirve de base a la defensa del acusado para reiterar la rebaja de la pena en un grado.

Se excluye, sin necesidad de entrar en una profusión de razonamientos, la aplicación del sí citado párrafo segundo del art. 368 del CP, subtipo atenuado, pues como se sabe la aplicación del citado precepto exige la concurrencia de dos parámetros: escasa entidad del hecho Ylas circunstancias personales del reo. Pues bien, sin tan siquiera entrar en el segundo, entendemos que dicho precepto es incompatible con la aplicación del subtipo agravado por notoria importancia, tal y como es calificado y sancionado en atención al peso de la marihuana intervenida (15 Kgrs).

El resto de las alegaciones de la parte van referidas a la aplicación de la atenuante de confesión ( art. 21.4 del CP) y la de drogadicción ( art.21.7 del CP). Una y otra han de decaer. En cuanto a la confesión es obvio que no se cumplen ninguno de los presupuestos que se exigen para la misma, ni tan siquiera con carácter analógico a través del párrafo 7º del art. 21. pero es que además, la confesión que se alega como facilitadora del proceso -sería la única válida para aplicar una reducción de pena- no se da en el supuesto analizado ya que el acusado de manera legítima ha querido confrontar la actuación procesal mediante de una propuesta de nulidad de procedimiento por prueba ilícita que como hemos expuesto con detalle más arriba ha quedado desestimada.

Respecto a la atenuante de drogadicción, son muchas las veces que esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la incidencia, adelantamos que ninguna, de tal circunstancia en supuestos de plantaciones ilegales dentro de viviendas cuando el acusado, además, es consumidor de tales sustancias.

El criterio negativo que mantenemos en la mayoría de los casos es el que ahora reproducimos. Aun partiendo de que estuviera acreditado en las actuaciones un consumo de tóxicos (cannabis), tal circunstancia no comporta en sí un estado de ausencia de voluntad o entendimiento que pudiera encajar en alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, ni resulta acreditado que dicho consumo sea el impulsor de su ilícita actividad.

Tal y como ya nos expresábamos en un supuesto de análoga importancia al que ahora nos ocupa, en la sentencia nº 103/2019 de 6 de marzo, decíamos para desestimar la atenuación de drogadicción que ' En el supuesto de autos, no ha resultado acreditado la realización por la acusada de un hecho puntual que pudiera haber realizado para conseguir dinero con el que sufragarse un consumo de drogas, sino que ha realizado muy diversos hechos, con una exigente planificación, prolongados en el tiempo, de una gravedad que supera el concepto de la delincuencia funcional; esto es, de la realización de hechos delictivos dirigidos a lograr los medios para abastecerse de la droga. Su actitudha de considerarse meditada, prolongada en el tiempo y no dirigida a proveersede droga para un consumo inmediato, ni a corto plazo, sino para un acopio de dinero que supera en mucho lo necesario para el consumo. No cabe, por tanto, reputar acreditado, que el acusado haya actuado en el presente caso a causa de la grave adicción a drogas, ...'.

Es más, aun admitiendo que parte de lo incautado fuera destinado al consumo propio, lo restante excede en mucho las necesidades de cualquier consumidor al ser más de quince kilos lo incautado, existiendo una gran desproporción entre consumo y plantación.

La última cuestión suscitada por este recurrente va referida a la condena por el delito de defraudación eléctrica de conformidad con el art. 255.1 del CP. Se solicita que la defraudación, que no se niega, se califique como delito leve del segundo párrafo del citado precepto, alegando que no se ha podido acreditar que lo defraudado exceda de 400 euros, por lo que se habrá de determinar en ejecución de sentencia el importe del perjuicio reflejado en el único día que resulta acreditado que existió la actividad ilícita, no pudiendo ir más allá de dicho día en contra del reo.

Aun cuando dicha cuestión no ha sido merecedora de análisis por la juez de lo penal, el motivo debe de ser desestimado. Para ello tomamos como base el informe pericial obrante a los folios 118 y 119 de las actuaciones. En él puede observarse que la fijación del importe del fraude no es aleatoria o basada en la aplicación de una norma estandar sino en atención al tiempo de vida de las plantas intervenidas, lo cual se conjuga con el número y potencia de los aparatos (lámparas halógenas y aire acondicionado) que se encontraban conectados a la red eléctrica.

Por tanto, al igual que el resto de los motivos, éste ha de ser igualmente desestimado.-

CUARTO.-Resta por resolver la parte del recurso de apelación formulado por Severino relativo al error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal. El recurrente afirma no ser partícipe de la actividad ilícita que mediante el cultivo de cannabis sativase desarrollaba en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Huétor vega (Granada), utilizando para tal fin un enganche ilegal a la red de suministro. Se dice por parte de la representación del acusado que no se ha practicado prueba de cargo contra el mismo que permita afirmar su participación, interés o conocimiento de la plantación incautada. En consecuencia no existe acervo probatorio con eficacia para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

La Sala se muestra totalmente de acuerdo con las alegaciones de la parte apelante. Frente a Severino existe un solo indicio que no es otro que el derivado de su presencia en el inmueble al ser avisado por la empresa Prosegur. El acusado da una explicación, algo peregrina si cabe, pero con un margen de veracidad que conduce a la Sala a tener dudas sobre la implicación del citado acusado en los hechos y su participación en los mismos. El propio dato de poner una alarma de seguridad para vigilar una plantación de marihuana ya de por sí nos parece estrambótico, sobre todo si se tiene en cuenta que la empresa de seguridad de advertir una movimiento sospechoso en el inmueble vigilado la primera llamada es a los agentes de la autoridad.

Hay que tener en cuenta que no obra prueba alguna en torno ni al contrato de seguridad suscrito, su titular, las personas determinadas en caso de alerta,..., ni a la llamada concreta que aquella noche realizó realizó la empresa de seguridad a la Central Operativa de Servicio de la Guardia Civil, ningún antecedente obra sobre lo que se vio en las cámaras de seguridad o la razón de la alerta ante la presencia de dos encapuchados que por su actitud iban 'a robar'.

Por último, las razones que arguye la juez para el pronunciamiento condenatorio de este segundo acusado en un largo párrafo del FD segundo de la sentencia, no son sino meras hipótesis o conjeturas sin valor probatorio alguno.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que para que la prueba de indicios pueda considerarse suficiente para destruir la presunción de inocencia es preciso que el hecho esté plenamente probado, que no se trate de un solo indicio -como ocurre en nuestro caso- sino de varios, que exista coincidencia entre el hecho base y el hecho delictivo objeto de la prueba y que, finalmente, exista un hilo conductor lógico que conduzca desde los indicios hasta un convencimiento de culpabilidad del acusado. Es claro que ninguno de los requisitos se cumplen en el supuesto analizado ya que ni el hecho base está probado, ni existen indicios, ni puede admitirse por lo dicho razonamiento lógico que conduzca razonablemente a la culpabilidad de mi representado.

La conclusión no puede ser otra que la libre absolución de Severino por el delito contra salud pública y el delito de defraudación eléctrica que había sido acusado por el Ministerio Fiscal.-

QUINTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Secundino y ESTIMANDOel recurso interpuesto por la representación procesal de Severino contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2020, pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 13/2020, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma respecto de Secundino y debemos de REVOCAR y REVOCAMOS la misma en relación con Severino, al cual debemos de absolver y absolvemos de los delitos de los que venía siendo acusado (contra salud pública y defraudación de fluido eléctrico), declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-