Sentencia Penal Nº 177/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 69/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-43-2-2019-0036973

Procedimiento:Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000069/2020- -

Dimana del Sumario [SUM] Nº 001404/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 177/2021

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE

Magistrados/as:

D. SALVADOR CAMARENA GRAU-ponente-

D. JAVIER ALONSO GARCÍA

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En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

Sección segundade la Audiencia Provincial de Valenciaintegrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario [SUM] nº 001404/2019 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE VALENCIA, por delito de robo, agresión sexual, lesiones y resistencia, contra Damaso, con D.N.I. NUM000, nacido en VALENCIA, el NUM001/84, hijo de Eloy y de Elisenda, representado/s por el/la Procurador/a BEATRIZ NAVARRO BALLESTER, y defendido/s por el/la Letrado/a FERNANDO GONZALO FERRER; estando privado de libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª JOSE ANTONIO NUÑO DE LA ROSA, y como acusación particular, Florinda, representado/s por el/la Procurador/a CRISTINA BORRAS BOLDOVAy asistido/s por el/la letrado/a MARIA CRISTINA ALCANTARA CANO

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Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 22.3.2021se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario [SUM] nº 001404/2019por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE VALENCIA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales califico los hechos:

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de los delitos siguientes:

A.-Un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada previsto y penado en el artículo 242. 1 y 2 del Código Penal.

B.-Un delito de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 18º.1.3 del Código Penal.

C.- Un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal.

D.- Un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal (las ocasionadas al funcionario policial).

E.- Un delito de resistencia contra agente de la Autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del Código Penal.

TERCERA.- Es autor el procesado.

CUARTA.- Concurre en el procesado en el delito de agresión sexual la circunstancia agravante del artículo 22.2a del Código Penal (aprovechamiento de las circunstancias del lugar) y respecto del delito de lesiones la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista igualmente en el artículo 22. 2 del Código Penal.

QUINTA.- Procede imponer al procesado las penas siguientes:

A-Por el delito de robo la pena cinco años de prisión cori la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiemj5o.

B-Por el delito de agresión sexual la pena de quince años de prisión y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento con posterioridad al cumplimiento de la pena.

C-Por el delito de lesiones del aparado la pena de cinco años de prisión.

D-Por el delito leve de lesiones la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que fuera procedente en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.

E -Por el delito de resistencia la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos. 57.1 y 48 del Código penal se interesa igualmente la imposición al procesado de la prohibición de aproximarse a Florinda, su domicilio o cualquier otro que pudiera frecuentar en un radio de 1.000 metros por tiempo de 16 años.

Pago de costas.

Hágase entrega definitiva a Florinda de los 85 euros recuperados.

Por vía de responsabilidad civil el procesado deberá ser igualmente condenado a indemnizar a Florinda en la cantidad de 1.350 euros por el tiempo de sanidad de las lesiones físicas así como en la cantidad de 7.040 euros por la. secuela psíquica resultante de los hechos (trastorno de estrés postraumático) así como en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daño moral.

Igualmente deberá ser condenado' a indemnizar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 en la cantidad de 120 euros por el tiempo sanidad de su lesión.

La acusación particular califica en los mismos términos, si bien en concepto de daño moral solicita 40.000 euros y también pide que se incluyan sus costas.

TERCERO.-La defensa del procesado en sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno. Alternativamente califica:

A.-Un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 242. 1 y 2 del Código Penal.

B.-Un delito de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 18O, 1.3 del Código Penal.

C.- Un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal (en la persona de la Sra. Florinda).

D.- Un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal (las ocasionadas al funcionario policial).

E.- Un delito de resistencia contra agente de la Autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del Código Penal.

Sería autor y concurriría una eximente completa del art 20.1 y 20.2 CP. Subsidiariamente una eximente incompleta del art 21.1 en relación 20.1 y 20.2 CP, o en su defecto la atenuante analógica del art 21.7 en relación con 21.1 y 21.2 CP.

Procediendo imponer las siguientes penas:

Por el delito A diez meses y quince días de prisión (con eximente incompleta).

Por el delito B tres años de prisión (eximente incompleta)

Por el delito C un mes multa con una cuota de tres euros día.

Por el delito D idéntica pena al apartado anterior.

Por el delito E dos meses multa con una cuota de tres euros día (eximente incompleta).

Las prohibiciones deberían fijarse en 500 metros y por cinco años.

Las conclusiones anteriores fueron elevadas a definitivas con las siguientes modificaciones. Por el Ministerio fiscal se introduce la inhabilitación absoluta en la pena para el delito de agresión sexual, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en el delito de lesiones en el que no se había incluido. Finalmente aumenta la solicitud temporal en las prohibiciones de 16 a 22 años. Modificación a la que se adhiere la acusación particular. Por su parte eliminó la petición principal y añadió la petición de aplicación atenuante analógica de confesión de los artículos 21.7 - 21.4.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Damaso, , mayor de edad, nacido el día NUM001/1.984 titular del DNI no NUM000, sin antecedentes penales y en libertad de la que se encuentra privado en este procedimiento desde el día 7 de agosto de agosto de 2019, llevó acabo los siguientes hechos:

Sobre las 17:00 horas del día 7 de agosto de 2019 se dirigió al inmueble sito en la CALLE000 n° NUM003 de la ciudad de Valencia, a cuyo interior accedió tras fracturar el cristal de la puerta de la finca. Una vez en el rellano y desde una ventana de la escalera comunitaria que comunica con el patio interior, situada entre los pisos NUM004 y NUM005, accedió a la ventana de la vivienda de la puerta NUM006, domicilio de Florinda, nacida el día NUM007 de 1.926 y por lo tanto de 93 años de edad en la fecha de los hechos.

Cuando Florinda accedió a su domicilio se encontró al procesado en el pasillo de su casa, procediendo aquel inmediatamente a arrastrar a Florinda hasta el salón, donde le exigió que le hiciera entrega de todo el dinero que tuviera al tiempo que le golpeaba reiteradamente en la cara y le presionaba fuertemente su garganta, hasta el punto de impedirle momentáneamente la entrada del aire.

Ante la agresión descrita Florinda hizo entrega al procesado del dinero que portaba en el interior de su cartera y que ascendía la cantidad de 85 euros (distribuidos en un billete de 50 euros, uno de 20 euros, otro de 10 y otro de 5), rogando Florinda al procesado que no le siguiera golpeando porque ya no tenía más dinero y que abandonara su casa.

Una vez obtenido el dinero, el acusado no abandona el inmueble.

A continuación, aprovechando la limitada capacidad de defensa de la Sra. Florinda debido a su avanzada edad, arrastró a la anciana hasta uno de los dormitorios de la casa y tras arrojarla sobre la cama, le bajó los pantalones y las bragas, y mientras la sujetaba con fuerza intentó introducir su pene en su vagina, no logrando su propósito ante la resistencia ofrecida por la Sra. Florinda. Ante dicha situación el procesado giró violentamente a Florinda, la tumbó boca abajo y procedió a penetrarla analmente, eyaculando en su interior.

Ante los gritos de auxilio de Florinda, unos vecinos acudieron a la puerta de su vivienda para interesarse por su estado/impidiendo el procesado a Florinda abrir la puerta. Ante la presencia de los vecinos en el exterior, el acusado procedió a descolgarse por la ventana hacia el patio interior y a salir del inmueble, siendo perseguido por los vecinos antes referidos que llamaron a la policía.

El procesado fue finalmente detenido en la plaza Pedagogo Pestalozzi de Valencia, intentando desprenderse, al percatarse de la presencia policial, de parte del dinero sustraído (un billete de 50, uno de 10 y otro de 5 euros) y forcejeando con el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 para evitar ser detenido, provocando con dicha acción la caída del funcionario policial al suelo, .

Una vez detenido fue intervenido en poder del acusado el otro billete de 20 euros sustraído a la Sra. Florinda.

Como consecuencia de la agresión descrita Florinda sufrió lesiones consistentes en policontusiones, contusión con hematoma periorbicular en ojo derecho, contusión con hematomas en hombro izquierdo, rodilla derecha, región submaxilar, en cara posterior de ambos antebrazos, en región paraesternal derecha, equimosis en la nuca y en región mandibular, lesiones que curaron tras una primera asistencia facultativa, invirtiendo 30 días en su sanidad, 15 de los cuales la lesionada estuvo incapacitada para el desarrollo de su actividad habitual.

Igualmente sufrió un intenso trauma psíquico vivencial que ha derivado hacia un cuadro de trastorno de estrés postraumático, trauma que requirió, de tratamiento médico farmacológico (diazepam y orfidal), trauma que se estima consolidado a los 30 días de evolución, restando como secuela un trastorno de estrés postraumático que ha sido valorado por los Médicos Forenses en. 10 puntos y que se estima que persistirá el resto de su vida.

Tras los hechos, la vida habitual de Florinda se ha visto alterada, manifestando una disminución marcada por las actividades que antes le interesaban, manteniendo una situación de hipervigilancia y sobresalto con frecuentes episodios de irritabilidad.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 sufrió lesiones consistentes en contusión en el codo derecho, lesión que requirió para su sanidad una sola asistencia facultativa y que ocasionó cuatro días de perjuicio personal básico por lesión temporal.

En virtud de auto de fecha 9 de agosto de 2019 se acordó la prisión provisional sin fianza del procesado.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

1.- La acusación particular solicita que el juicio se celebre a puerta cerrada debido al impacto de la información publicada. Tras oír a las partes y, vistas las características de los hechos a enjuiciar y los informes sobre la Sra. Florinda, el Tribunal acuerda que aquellas pruebas que supongan una mayor afectación de la intimidad se realicen a puerta cerrada sin presencia de medios de comunicación, las demás estarán sujetas al régimen ordinario.

De ese modo, las mencionadas restricciones a la publicidad afectaron a : la declaración del acusado, declaración de Sra. Florinda, dos agentes de policía NUM008 y el NUM009.

Las partes no efectúan protesta.

Además, entendemos que lo acordado se ajusta a las previsiones jurisprudenciales, así la STS 44/2015 de 29.1 señala:

'1. El artículo 24.2 de la Constitución reconoce el derecho a un proceso público. Y el artículo 120 dispone que las actuaciones judiciales serán públicas con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. El artículo 232 de la LOPJ admite que, excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones. En relación al juicio oral, el artículo 680 de la LECrim , luego de disponer la publicidad del plenario, bajo pena de nulidad, contempla la posibilidad de que el Tribunal pueda acordar, tras consulta del Presidente realizada de oficio o a petición de los acusadores, que las sesiones se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia, consignando su acuerdo en auto motivado.

Generalmente, por lo tanto, el juicio oral será público, lo que constituye una garantía orientada al mejor control social del ejercicio de la jurisdicción, evitando así el desarrollo de una justicia oculta a los ojos de los ciudadanos. No obstante, este principio admite restricciones cuya razón de ser está bien recogida en el artículo 6.1 del CEDH , cuando, luego de establecer que la sentencia deberá ser pronunciada públicamente, dice que ' el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia '.

2. Como el propio recurrente reconoce, la acusación particular solicitó la celebración a puerta cerrada, con el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, acordándolo el Tribunal inmediatamente, de forma verbal, sin que luego se consignara por escrito. Tal como se recoge en el motivo, el Tribunal basó su decisión en la naturaleza de los hechos y con la finalidad de no perjudicar a las víctimas. Tal decisión solamente afectó a las declaraciones del procesado ahora recurrente, a las de las víctimas y a la prueba pericial psicológica, celebrándose el resto de las sesiones en audiencia pública.

Teniendo en cuenta los hechos declarados probados y el contenido de la sentencia en lo que se refiere a la valoración de las pruebas, y también que ya se trataba de la segunda vez que tenía que celebrarse el juicio oral, la decisión del Tribunal de limitar la publicidad de algunas de las pruebas que habían de practicarse estaba justificada, pues manteniendo en audiencia pública el resto de las actuaciones, no era imprescindible someter al propio acusado ni a las víctimas a la publicidad en el momento de prestar su declaración, ni tampoco era preciso que la pericial sobre el estado mental de las víctimas se realizara ante el público. La Sala entiende que no hubo una vulneración del derecho a un proceso público, sino una limitación parcial de tal derecho que puede considerarse justificada, dadas las características del caso.'

2.- El MF señala que hay un error en la conclusión quinta, pues la inhabilitación debe ser absoluta para la primera infracción y debe incluirse en las penas privativas de libertad la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (así en las lesiones)

Se estima que si bien las modificaciones deben efectuarse en las conclusiones definitivas, y que es acorde con la lealtad procesal su anuncio en esos momentos.

3.- No se mantiene la petición por la defensa relativa a que la Sra. Florinda declare en el juicio oral mediante videoconferencia (aclara que era para oponerse a la existencia de las lesiones del art 148.1 CP, pero que partirá de los informes forenses), por lo que la prueba se practicara de acuerdo con lo resuelto en el auto previo sobre esta cuestión (se había indicado que la impugnación debía efectuarse en estos momento no mediante un recurso contra la decisión interlocutoria).

SEGUNDO.- El cuadro probatorio se presenta con un gran variedad de medios de prueba.

Los hechos pueden dividirse en dos secuencias espacio-temporales, una primera parte sucedería dentro del inmueble de la Sra. Florinda, y una segunda parte fuera del mismo. La calificación de las acusaciones como delito de robo violento, lesiones y agresión sexual a la Sra. Florinda iría referida a esa primera parte y, la calificación como delito leve de lesiones y delito de resistencia, a la segunda.

Doctrinalmente existen múltiples formas de clasificar los medios probatorios. Una de ellas es la que diferencia entre prueba directa e indirecta. Esta denominación puede responder a diferentes criterios clasificatorios, nosotros nos referimos a prueba directa como aquella que versa sobre el hecho principal (la que versa directamente sobre el hecho a probar), y prueba indirecta la que no tiene como objeto el hecho principal, sino un hecho secundario del que pueden extraerse inferencias relativas a la hipótesis sobre el hecho principal.

Entre los primeros (debe tenerse en cuenta que hay diferentes hechos y el momento en que entendemos consumado el delito de robo), se encuentran las declaraciones del acusado y de la Sra. Florinda, los agentes de policía ( NUM002), los vecinos que persiguen al acusado, y la pericial de ADN (semen -folio 418-), y, dentro del segundo grupo, esencialmente, el resto de las pruebas practicadas.

La prueba indirecta nos proporcionaría información para la corroboración, o no, de los medios de prueba directos (el hecho secundario puede ser tanto una 'porción de la realidad' en la que está también incluido el hecho principal, y que se vincula con aquel inferencialmente; como una circunstancia que pertenece a la prueba del hecho principal y que permite formular inferencias que no se refieren a la existencia del hecho a probar sino a la credibilidad y aceptabilidad de la prueba).

Identificado el cuadro probatorio, debemos resaltar que el acusado no cuestiona el relato básico de la acusación.

En la narración que realiza en el acto del juicio (manifestó que no contestaría a las preguntas de las acusaciones), básicamente, viene a decir que los hechos enjuiciados derivan de la ingesta a lo largo de varios días de 'fiesta' -durante los cuales no habría dormido- de todo tipo de drogas -cocaína, ketamina, marihuana, alcohol...- .

El último día se habría quedado sin dinero pero le quedaba una tableta de orfidal que ingirió junto con 'chupitos' de cazalla y cerveza. Afirmó que no sabía cómo es que estaba dentro de ese inmueble para robar y que, de repente, apareció la Sra. Florinda, le pidió dinero, empezó a forcejear con ella, se le cruzaron los cables, había ingerido muchas drogas, y pasó lo que pasó. También dice que salió de la vivienda corriendo (había gente que iba detrás de él) hasta que un policía le tumbó y le esposó. Manifestó que tiró parte del dinero.

Dijo que en el hospital le hicieron pruebas por si tenía alguna costilla o cara, algo roto, hueso roto, pero iba muy drogado, alterado y no se le ocurrió nada más, pero que les dijo que llevaba mucho alcohol en el cuerpo, que había tomado orfidal, lorazepam, pastillas tranquilizantes para dormir y todo tipo de drogas...y que llevaba cuatro días sin dormir. Después el acusado narró su historia vital la cual también aparece en el informe médico forense.

Así pues, tal como se ha adelantado, en realidad, en esencia, el acusado no cuestiona el relato de la acusación, si bien introduce una pretensión de carácter exculpatorio en el mismo, a saber, el efecto de la ingesta previa de drogas.

Respecto de la primera parte de los hechos enjuiciados (hasta que el acusado sale del inmueble), no hay ninguna razón para dudar del relato de la Sra. Florinda (nacida en 1926). Relato que además viene corroborado por todos los demás medios de prueba practicados en el acto del juicio. Ella explicó, básicamente, como cuando entra había una persona en su casa que había subido por la ventana, como la arrastró de mala manera (le hizo como una llave) y le dijo que le diera el dinero que tenía (apretaba y casi no podía ni hablar) y se lo dio (un billete de 50, uno de 20, otro de 10 y lo que había 4, 5 euros sueltos). Narra que pensó que iba a marcharse pero la tira abajo y empieza a pegarle por todas partes diciéndole si tenía más dinero. Luego la arrastra y la tira encima de la cama (hay perfiles genéticos en la colcha de la Sra. Florinda y del acusado - pericial folio 390-), le quita el pantalón y él se lo quita también, ella intenta que no la viole y él le da la vuelta de un porrazo, la penetra por detrás y luego escapa. La eyaculación en el conducto rectal queda acreditada a partir de las periciales realizadas (folio 308 en relación con 418 de la causa).

La segunda parte de los hechos enjuiciados también dispone de una prueba clara y contundente.

El Sr Ricardo, el cual oye los gritos de la Sra. Florinda y de su hija, ve huir al acusado, trata de detenerlo pero logra zafarse mientras su mujer y su hija salen tras él. Su mujer la Sra. Celia que narra como la Sra. Florinda pidió auxilio, y como ella trató de impedir que huyera bloqueando la puerta del edificio, pero el acusado pudo más que ella y escapó. Ella (descalza) y su hija Estela (en calcetines) salen tras él ayudados por una persona que va en bicicleta que les va diciendo por dónde va el acusado. Piden ayuda y el Sr Jesus Miguel (de una inmobiliaria) se une a la persecución, el cual dice que no le pierde de vista salvo unos breves instantes mientras solicita ayuda a un coche patrulla de la policía. Tanto la Sra. Maribel, la Sra. Montserrat, como el Sr Jesus Miguel manifiestan que la persona detenida es la que huía.

Coherente con lo anterior fueron las manifestaciones de los agentes. Así el NUM002 (motorista) que narra cómo le alcanza tras el acusado esconderse tras unos setos, como el acusado no hacía caso de lo que le decía produciéndose un forcejeo, ofreció resistencia pero no le dio puñetazos, hasta que no llegó su compañero no pudo ser reducido y esposado. Al caer al suelo durante el forcejeo se golpeó en el codo. Costó engrilletarle. Pudieron recuperar el dinero sustraído y las personas que le seguían le identificaron. En un sentido similar declaró el agente NUM010 que narra cómo llegó para ayudar a su compañero y la agresividad del acusado , que se revolvía, se levantaba mientras su compañero intentaba reducirle con un forcejeo activo.

Los medios secundarios corroboran lo establecido mediante los medios de prueba primarios. De ese modo el agente NUM008 narró el estado de la Sra. Florinda tras los hechos y lo que les dijo, al igual que la agente NUM009. Por su parte el agente NUM011 que efectuó la inspección ocular se ratificó en lo referido en ella al igual que los peritos del ADN (informe 385 y ss.) en lo referido a las muestras de la colcha (tal como hemos señalado anteriormente también existe una pericial referida al análisis del semen existente en el conducto rectal). También las lesiones están confirmadas por los informes médico-forenses realizados (con las matizaciones que luego se señalaran).

Mención específica debe realizarse al impacto de los hechos sobre la Sra. Florinda, cuyas manifestaciones vienen corroboradas por el informe médico- forense (folios 425 y ss y acto del juicio, así. '...las actividades que realizaba con anterioridad se han visto alteradas...').

En resumen, por todas las razones expuestas consideramos acreditada la hipótesis acusatoria rechazando las alegaciones de la defensa que pretendieran cuestionar la misma (especialmente en lo referido al forcejeo con los agentes). Entendemos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia de los acusados con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.

TERCERO.- Delito de robo, consumación o tentativa.

La consumación del delito de robo se produce desde que el acusado se apodera del dinero y tiene disponibilidad de él y eso se produce cuando la Sra. Florinda se lo entrega. El acusado en ese momento podía marcharse con el efectivo antes de la posterior intervención de los vecinos. Sin embargo decidió cometer una agresión sexual, esta decisión no deja 'en suspenso' la consumación de la infracción previa.

La jurisprudencia de la Sala II del TS (por ejemplo STS 349/2001, de 9 de marzo), ha indicado que tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 desapareció el artículo 512 del Código anterior que permitía la consumación de los delitos de robo violentos o intimidatorios cuando se produjera el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se hubieran perfeccionado los actos contra la propiedad, de manera que a partir de ese momento han de ser aplicados los criterios generales que rigen para la consumación de los delitos contra la propiedad. En aplicación de dichos criterios generales la STS 213/2007, de 15 de marzo señala que: ' según la doctrina de esta Sala en los delitos de robo la consumación tiene lugar cuando el autor tiene una mínima disponibilidad aunque sea fugaz y solo potencial sobre el objeto, de forma que para extraerlo de su esfera de dominio y recuperarlo sea necesario ejercer un poder de efecto contrario al del autor del delito'.

La disponibilidad potencial sobre el dinero de la Sra. Florinda la obtuvo el acusado en el mismo momento en que se apoderó del mismo pues en ese instante podía abandonar el inmueble. El que a continuación cometiera un delito de agresión sexual sobre ella y después acudieran vecinos en su auxilio, son hechos desvinculados de ese inicial delito patrimonial.

En ese mismo sentido se pronuncia la STS 535/2010 de 6 mayo : ' ...Y, en cuanto a la consumación del robo, la audiencia expone la plena disponibilidad por el acusado del teléfono.Para lo que no es obstáculo el que finalmente dicho aparato fuera hallado cuando era portado por Remigio , pues aquella plena disponibilidad fue alcanzada antes del segundo episodio, consumándose el robo antes del segmento contra la libertad sexual; que, ya hemos examinado, no cabe confundir con el primero. Hubo separación entre primera disponibilidad por el acusado y la final captura de éste...'.

CUARTO.- Delito de lesiones del art 148.1 CP/ delito leve de lesiones art 147.2 C.P.

Estimamos que la calificación adecuada es la de delito leve de lesiones. Debemos partir de que, a continuación del delito de robo, se produjo el más grave de agresión sexual.

La Sala II del TS adoptó el siguiente Acuerdo el 10.10.2003: ' las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art.8.3 del código penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.'

La STS 501/2018 de 24.10 efectúa un extenso análisis sobre esta cuestión:

'Como dijimos, en nuestra Sentencia 794/2015 de 3 de diciembre : '...la sustantividad de las lesiones o su absorción en el delito de violación dependen de la naturaleza de las mismas como algo inevitable o consecuencia normal del yacimiento o como independientes y con sustantividad propia por la violencia ejercida. Su apreciación es por ello muy circunstancial y ha de operar caso a caso en función de las concretas lesiones producidas y su modo de causación. No se estimará absorbida la lesión si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que exceda.

Este criterio es coincidente con el de la jurisprudencia de esta Sala. Hemos dicho que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado (cfr. SSTS588/2007, 20 de junio , 167/2007, 27 de febrero , 892/2008, 11 de diciembre , entre otras muchas).

En el presente caso, según declara el factum, como consecuencia de los hechos '... Laura sufrió enrojecimiento alrededor del cuello, erosión en región mandibular derecha, erosiones en región dorsal, reacción alérgica de contacto en región lumbar baja, tres erosiones en glúteo derecho, erosiones múltiples en glúteo izquierdo, erosiones en cara externa muslo derecho con hematoma en la zona, hematoma en cara externa de muslo izquierdo y escoriaciones en rodilla derecha, de lo que curó sin secuelas y sin precisar asistencia facultativa en 10 días durante los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales'.

Es difícil desconectar estas heridas de la propia dinámica de la acción desplegada por el procesado para atentar contra la víctima. Su morfología y el lugar en el que esas lesiones se localizaron aparecen inherentemente ligadas a una secuencia violenta que también está descrita en el factum'

En la misma línea, se pronuncia la Sentencia 383/2006, de 21 de marzo : '....la jurisprudencia (Cfr. STS de 13-12-1999, nº 1804/1999 ) ha establecido que 'el criterio de la consunción solo podría admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal. Y que las lesiones, - no se olvide-, tienen un bien jurídico distinto -la integridad física-, distinto del de la agresión sexual -libertas sexual-, de suerte que para el ataque de esta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física'.

Incluso en el caso de lesiones constitutivas de falta (Cfr. STS 305/2001, de 2 de marzo ) la doctrina jurisprudencial refiere que 'en estos casos, para distinguir el concurso ideal del art. 77 y el de normas del art. 8 , ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un concurso ideal'.

Y en otras resoluciones ( STS de 9-6-2005, nº 725/2005 ) se añade que 'en el caso de concurrencia de lesiones, el tipo penal de la agresión sexual no recoge la antijuridicidad de la conducta pues si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho.'

Por otro lado, nuestra Sentencia 105/2005, de 29 de enero , señala que : 'La violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando estas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilícitud que es propio del acceso carnal violento como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado.

Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima y con entidad sustancia autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3, sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, SSTS. 10.12.2002 , 23.12.96 , que adoptan este criterio porque cuando se trata de un solo hecho o de un mismo comportamiento que genera dos o más infracciones penales, por constituir una conducta pluriofensiva que atenta a dos o más bienes jurídicos protegidos, la perfecta valoración jurídico-penal requiere la punición de todas las infracciones resultantes y no solo la de aquella que goza de primacía o preponderancia, y así lo entiende, por ejemplo la sTS. 3.6.96 que descarta la consunción de las lesiones en el delito de agresión sexual en la medida en que, por regla general, si el bien jurídico de la libertad sexual que este protege se puede lesionar sin afectar la salud y la integridad corporal que protege el tipo de las lesiones es evidente que el atentado a la libertad sexual no lleva implícita las lesiones corporales que con que con él se puedan causar a la víctima.'.

Y, en relación a las lesiones psicológicas, tal y como apunta el recurrente, en el Pleno no Jurisdiccional de 10 de octubre de 2003 , se Acuerda : 'Las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del Código Penal , sin perjuicio de su valoración alos efectos de responsabilidad civil.'

Por otra parte, nuestra Sentencia 721/2015, de 22 de octubre , recopila varias sentencias sobre las lesiones psíquicas en este tipo de delitos, y especifica las excepciones al citado Pleno, en los siguientes términos : ' Por lo que se refiere específicamente a las lesiones psíquicas la doctrina de esta Sala incorpora al concepto de tratamiento médico el tratamiento psicológico siempre que haya sido impuesto o pautado por un médico psiquiatra como necesario para la curación, pues en tal caso debe ser considerado como tratamiento médico( SSTS. 261/2005 , de 28 de febrero o 1017/2011, de 6 de octubre )....Es cierto que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 10 de octubre de 2003, celebrado para la unificación interna de nuestra doctrina se acordó que, con carácter general, ' las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración aefectos de la responsabilidad civil' ...

Sin embargo en la doctrina de esta Sala se admiten excepciones ( STS 1250/2009, de 10 diciembre , entre otras) para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad

Asimismo, la STS de 17 de julio de 2008, núm. 506/2008 , o la STS de 10 de octubre de 2008, núm. 629/2008 , la núm. 535/2009, de 20 de mayo o la STS 1387/2011 , de 12 de diciembre , establecen que para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión.

Y en el caso actual es lo que sucede, pues la continuidad del acoso, su permanencia y reiteración a través de múltiples acciones diferenciadas, verbales e incluso físicas, el ámbito policial y militar en el que se producía, pues la víctima era una joven guardia civil recién ingresada, en la parte inicial de su carrera mientras que el condenado era un guardia muy experimentado, la gravedad y grosería que alcanzaron sus insinuaciones y requerimientos de favores sexuales, etc.,acabaron provocando no solo el resultado típico del delito, una situación de hostilidad y humillación, sino también una consecuencia diferenciada, más allá del estrés y angustia propio de estas situaciones, que determinaron en la víctima una verdadera enfermedad psíquica, diagnosticada siquiátricamente, que se prolongó en el tiempo y necesitó un prolongado tratamiento, es decir un resultado autónomo de lesión psíquica, no abarcado por la moderada penalidad legalmente prevenida para el delito de acoso.'.

C.- Para el análisis del caso concreto debemos partir, por un lado, del relato fáctico y, por otro, de los Razonamientos de la resolución recurrida.

1º.- En cuanto al primer aspecto, la Sentencia en el Hecho Probado Segundo, hace constar que 'A consecuencia de la agresión sufrida la joven Paulina resultó con lesiones superficiales en la región dorsal y lumbar central, no sangrantes, erosiones superficiales en su fosa ilíaca izquierda de unos cinco centímetros, compatibles con arañazos, eritemas y gran inflamación del primer dedo del pie derecho (dedo gordo) con una erosión lineal de 3 centímetros en el mismo.

Paulina tardó siete días no impeditivos en sanar de sus lesiones físicas. Además perdió la uña del dedo gordo de su pie derecho la cual volvió a crecer al cabo del tiempo sin quedarle perjuicio estético alguno.

Paulina sufrió, a consecuencia de los hechos ejecutados sobre ella por el acusado un cuadro psicológico de tipo ansioso que precisó de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante las siguientes semanas y posteriormente tratamiento psicológico con periodicidad semanal en un principio para después distanciar las visitas terapéuticas a la psicóloga.

La joven Paulina necesitó 180 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales para curar su cuadro psicológico ansioso, aunque le ha quedado como secuela un estrés postraumático.'

Y, en el Hecho Probado Tercero, en cuanto a la víctima Sara, se declara acreditado que 'A consecuencia del ataque sufrido la joven Sara resultó con las siguientes lesiones: 1.-Eritema en ambas rodillas 2.- Erosión de 5 centímetros en la zona suprapubica junto a la línea media (a la altura de la cinturilla del pantalón) de arriba abajo, ligeramente oblicua hacia la fosa ilíaca izquierda de etiología compatible con el intento de bajarle los pantalones por la fuerza. 3.- Dolor en el 5° dedo de la mano izquierda.

Todas estas lesiones producidas en la joven Sara requirieron una 1ª asistencia médica sanando a los cinco días sin secuelas y sin impedimento.

Sara no quiso comparecer de nuevo a la Clínica Médico Forense para su evaluación psicológica por lo que no le constan secuelas.'

2º.- Con respecto a la calificación jurídica de los hechos que lleva a cabo la Sentencia, en el Fundamento de Derecho Sexto, en relación a las lesiones sufridas por las víctimas, es la siguiente: 'En la primera agresión sexual cometida por el acusado le causó lesiones a su víctima D. Paulina, que requirieron mas de la 1ª asistencia facultativa, pues además requirió de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante siete dias y después tratamiento psicológico por una psicóloga durante varias semanas, necesitando 180 días no impeditivos para sanar sus lesiones psíquicas y quedándole un ligero estrés postraumático.

Por tanto esas lesiones físicas y psíquicas, son subsumibles sin problema alguno en el artículo 147-1° del Código Penal vigente.

Asimismo, en la 2ª agresión sexual, cometida por el acusado sobre la joven Sara, esta tuvo lesiones que requirieron, por fortuna, solo la la asistencia facultativa (eritema en ambas rodillas, erosión de 5centímetros en zona suprapubica, de arriba abajo), sanando en 5 días sin impedimento. No le constan secuelas.

Estas lesiones se subsumen sin problema alguno en el artículo 147-2°, que las tipifica como Delito Leve.'.

3º.- En cuanto a las lesiones físicas de las víctimas, de lo anterior, no podemos llegar a la misma conclusión que el Tribunal de instancia, ya que del relato de hechos se desprende que ambas, tuvieron unas lesiones físicas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, siendo sus lesiones algo inevitable o consecuencia del forzamiento de que estaban siendo objeto, ya que el acusado para conseguir sus deseos, las tiró al suelo e intentó bajarles los pantalones, consiguiéndolo con Paulina, ya que ésta presentaba lesiones superficiales en la región dorsal y lumbar central, no sangrantes, erosiones superficiales en su fosa ilíaca izquierda de unos cinco centímetros, compatibles con arañazos, eritemas y gran inflamación del primer dedo del pie derecho- de la patada que la misma le propinó-, y en cuanto a la menor Sara, la misma tuvo como lesiones eritema en ambas rodillas, erosión de 5 centímetros en la zona suprapubica junto a la línea media (a la altura de la cinturilla del pantalón) de arriba abajo, ligeramente oblicua hacia la fosa ilíaca izquierda de etiología compatible con el intento de bajarle los pantalones por la fuerza, y dolor en el 5° dedo de la mano izquierda.

El Tribunal no razona el porqué de la calificación de los hechos como sendos delitos de lesiones, puesto que el delito de agresión sexual requiere el empleo de violencia, sin que del relato de hechos se infieran lesiones deliberadas y adicionales, para vencer la resistencia de las víctimas con entidad autónoma para sancionar por separado, sin que se desprenda del relato de hechos, ni de la fundamentación de la sentencia, que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, en este caso la Agresión Sexual.

4º.- En relación a las lesiones psíquicas de Paulina, consistentes, según el relato fáctico, en un cuadro psicológico de tipo ansioso que precisó de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante las siguientes semanas y posteriormente tratamiento psicológico con periodicidad semanal en un principio, para después distanciar las visitas terapéuticas a la psicóloga, necesitando 180 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales para curar su cuadro psicológico ansioso, quedándole como secuela un estrés postraumático, el Tribunal de instancia las califica como delito de lesiones del art. 147.1 del CP , con el siguiente argumento ' Por tanto esas lesiones físicas y psíquicas, son subsumibles sin problema alguno en el artículo 147-1° del Código Penal vigente', sin ninguna motivación adicional sobre si las citadas lesiones superan el desvalor del delito, y sin mención alguna sobre el motivo por el que procede aplicar el art. 77 CP , y no el art. 8.3º, en contra del acuerdo de esta Sala de 10 de octubre de 2003 .

El motivo debe ser estimado, ya que en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir 'normales', correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Es, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones. Nada dice la sentencia al respecto, y en relación a la prueba pericial practicada -ratificación de las peritos en los informes que obran en los folios 687 a 689-, solo pone de relieve las conclusiones alcanzadas, la 'normalidad' de la informada - Paulina-, que la misma presenta estrés postraumático en remisión parcial, y que la evolución ha sido favorable.

Por otro lado, también es posible, que esos resultados de una agresión sexual superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típico del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, pero será preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del citado delito, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un médico, siendo indiferente, que la actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento (En este sentido, SSTS 355/2003, de 11 de marzo , 625/2003, de 28 de abril , 2463/ 2001, de 19 de diciembre ).

En consecuencia, en el caso de autos, el tratamiento psicológico no consta que fuera prescrito por un médico, ni que se realizara a su instancia, limitándose el informe forense a señalar, que requirió tratamiento farmacológico con ansiolíticos la primera semana, al que renunció de modo voluntario porque 'no quería depender de las pastillas', que inició tratamiento psicológico unos días después de los hechos denunciados hasta el verano, aunque ocasionalmente ,mantiene alguna sesión de apoyo en previsión de incremento de la ansiedad y el malestar relacionado con 'procedimiento judicial'. Consecuentemente, no han quedado acreditados los elementos típicos del delito de lesiones y, por ello, el motivo debe ser estimado.

La estimación del motivo conllevará las consecuencias que se expresan en nuestra segunda sentencia.'(el subrayado es nuestro)

En el relato de hechos probados se recoge: ' Igualmente sufrió un intenso trauma psíquico vivencial que ha derivado hacia un cuadro de trastorno de estrés postraumático, trauma que requirió, de tratamiento médico farmacológico (diazepam y orfidal), trauma que se estima consolidado a los 30 días de evolución, restando como secuela un trastorno de estrés postraumático que ha sido valorado por los Médicos Forenses en. 10 puntos y que se estima que persistirá el resto de su vida.'

Es razonable partir de que, el hecho más grave (la agresión sexual), fue el que contribuyó decisivamente en la producción de las consecuencias psicológicas. A mayor abundamiento, y en cualquier caso, existiría, desde luego, una duda razonable sobre ese extremo que debe beneficiar al acusado. Del mismo modo:

1.- No se propone en los escritos de calificación un relato que claramente incluya los elementos señalados por el TS.

2.- De la prueba pericial practicada no se puede establecer nítidamente que los resultados psíquicos de la agresión superan la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico.

3.- No se ha acreditado en el juicio que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan un preciso tratamiento. La prescripción de diazepam y orfidal, por si misma, no implica la superación de los límites de las consecuencias de la agresión sexual, tampoco se ha establecido a través de prueba pericial que la secuela lo haga.

Tampoco estimamos que se haya acreditado suficientemente la existencia de un medio peligroso del art 148.1 CP que permitiera su aplicación. Es cierto que la cogió del cuello y afectó a su respiración durante unos momentos, pero, visto el resultado lesivo efectivamente producido y lo anteriormente señalado, no se aprecia justificada suficientemente una calificación a través de dicho precepto.

Ahora bien, todo ello lo tendremos en cuenta a la hora de la graduación penológica y, también, a la hora de fijar la responsabilidad civil (aquí se acordará la totalidad de la petición que se nos efectúa).

Por ello entendemos que debemos aceptar la calificación propuesta por la defensa, pues las lesiones que acompañaron al robo violento requirieron para su curación una primera asistencia facultativa: ' ... Como consecuencia de la agresión descrita Florinda sufrió lesiones consistentes en policontusiones, contusión con hematoma periorbicular en ojo derecho, contusión con hematomas en hombro izquierdo, rodilla derecha, región submaxilar, en cara posterior de ambos antebrazos, en región paraesternal derecha, equimosis en la nuca y en región mandibular, lesiones que curaron tras una primera asistencia facultativa, invirtiendo 30 días en su sanidad, 15 de los cuales la lesionada estuvo incapacitada para el desarrollo de su actividad habitual...'.

Es cierto que algunas pudieron producirse durante la agresión sexual (téngase en cuenta, por ejemplo, que la arrastró hasta el dormitorio), pero, según se recoge en la conclusión primera de los escritos de calificación, durante el robo la golpeó en el rostro, por lo que consideramos que de cualquier modo concurre la infracción señalada, que además, coincide con la valoración de la defensa.

Respecto de las lesiones al agente de policía, el acusado con su conducta, asume las consecuencias lesivas que esta pueda originar, por lo que concurriría dolo eventual en la misma. Así la STS 25.11.2014 (759/2014) señala que: ': ' En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado .' (en un sentido similar STS 566/2017).

QUINTO.- Delitos. Agresión sexual. Resistencia.

No se ha discutido la calificación de la agresión sexual ni la del delito de resistencia.

Como señala la STS 34772020 en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación. El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento. Esa falta de consentimiento lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea este bien inválido, bien inexistente. En el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación, para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto la Sala II siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa.

Es evidente la concurrencia de los artículos 178, 179 y 180.1.3 del Código Penal, y se desprende necesariamente de los hechos que se declaran probados. Se trata de un acceso carnal consumado por vía anal (penetración con órgano genital masculino) mediante violencia (previamente lo había intentado por vía vaginal).

Se ha considerado que existe agresión sexual, por ejemplo, cuando se accede a mantener relaciones sexuales ante el temor de que se logre por la fuerza lo que pretendía ( STS 510/09, 12-5), o cuando agarra por el pelo a la víctima y la arroja encima de la cama colocándole un cinturón en el cuello ( STS 457/08, 17.6). En este caso es evidente el uso de la fuerza para conseguirlo. El acusado arrastró a la anciana hasta uno de los dormitorios de la casa y tras arrojarla sobre la cama, le bajó los pantalones y las bragas, y mientras la sujetaba con fuerza intentó introducir su pene en su vagina, no logrando su propósito ante la resistencia ofrecida por la Sra. Florinda. Ante dicha situación el procesado giró violentamente a Florinda, la tumbó boca abajo y procedió a penetrarla analmente, eyaculando en su interior.

Asimismo, resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.3 CP al ser la víctima '.... especialmente vulnerable por razón de su edad.... ', habiendo quedado revelada la desproporción de fuerzas entre el acusado y la perjudicada, aquel de 34 años de edad y ésta de 93 en la fecha de los hechos, quedando debilitada, precisamente por esa diferencia de edad - y, en especial, lo avanzado de la edad de la perjudicada- la resistencia de la víctima ( STS 799/2005, 29-6), quien se aprovechó de dicha circunstancia pues era algo patente, mencionando la STS 377/2004, 25-3, que '.. .L a edad no es un elemento del tipo, sino que será, por regla, el fundamento de su vulnerabilidad: dicho de otra manera, cuando la víctima de un delito contra la libertad sexual, sea violación o abuso sexual, sea de avanzada edad, por lo general, este elemento será la razón de ser de su vulnerabilidad...' y así, la Jurisprudencia ha aplicado este subtipo agravado en casos, entre otros, en qué '.. .La víctima estaba próxima a cumplir los 90 años, lo que debilitaba su capacidad de resistencia....' ( STS 444/2002, 8- 3) o '... Las tres víctimas contaban en el momento de suceder los hechos con 70, 68 y 72 años, respectivamente, lo que les hacía especialmente vulnerables... .' ( STS 1381/2002, 18-7).

En relación con el delito de resistencia, la Sala II del TS entiende, por ejemplo, que concurre la infracción en supuestos de detenido que se opone a ser esposado siendo, para ello, necesaria la intervención de varios agentes policiales de los que dos resultaron con lesiones ( STS 607/2006 de 4.5). También la Sala II del TS, así STS 117/2017 de 23.2 entiende que concurre la infracción en supuestos en que. ' Ejerció cierta violencia y, aunque su finalidad primordial no fuera la de atacar a los agentes sino huir y evitar ser detenido, no excluye el ánimo de desconocer, con el consiguiente desprestigio, el principio de autoridad representado por aquellos y el buen funcionamiento del servicio público por ellos prestado, que es el injusto de este delito. El elemento subjetivo integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Y así reiteradamente ha entendido esta Sala ( SSTS 431/1994 de 3 de marzo ; 328/2014 de 28 de abril ; 199/2015 de 30 de marzo o 44/2016 de 3 de febrero ) ) que quien, aun persiguiendo otras finalidades, agrede, resiste o desobedece conociendo la condición de agente de la autoridad o funcionario del sujeto pasivo, acepta la ofensa al principio de autoridad que representan como consecuencia necesaria cuando éste quede vulnerado por causa de su proceder...'

En nuestro caso, el acusado fue detenido en la plaza Pedagogo Pestalozzi de Valencia, al percatarse de la presencia policial, intenta desprenderse de parte del dinero sustraído (un billete de 50, uno de 10 y otro de 5 euros) y forcejea con el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 para evitar ser detenido. El agente necesitó el agente la ayuda de otro compañero para poder reducirlo y engrilletarlo, provocando el acusado con su forcejeo la caída del funcionario policial ( NUM002) al suelo. El funcionario mencionado sufrió lesiones consistentes en contusión en el codo derecho, lesión que requirió para su sanidad una sola asistencia facultativa y que ocasionó cuatro días de perjuicio personal básico por lesión temporal. Por tanto el acusado ejerce violencia para evitar su detención, violencia de suficiente entidad como para que se necesitara la intervención de un segundo agente y, se originaran lesiones al primer agente derivadas de la caída que provoca su forcejeo, integrando la infracción que se analiza a partir de los parámetros señalados por la Sala II del TS.

SEXTO.- Circunstancias. Agravante de lugar. Abuso de superioridad.

1.- Lugar.

Debemos partir de que si bien la jurisprudencia de la Sala II del TS actualmente (STS 75/2005 de 25.1) estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual, también afirma que su aplicación debe ser restrictiva dadas las características propias de estos tipos delictivos (se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos - STS 16.2.1999-).

La Sala II del TS (STS 75/2005) entiende que dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar y tiempo, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito:

1.- Un lugar o una hora, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones.

2.- El subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( SSTS 10.5.93 , 19.4.95 , 25.7.2000 ).

Por ello, la STS 75/2005 descarta su aplicación en el supuesto siguiente: ' En el supuesto actual aun cuando las concretas circunstancias ambientales, en el momento de la comisión de los tres hechos: víctima sola en su propio domicilio, suponen un aislamiento de la misma en el momento en que se la agrede sexualmente, ni la hora ni que las agresiones tuvieron lugar (hecho a) a partir de las 9,10 horas de la mañana; hecho b) sobre las 10,00 horas; y hecho c) a las 11 horas, ni la ubicación del domicilio: piso en un bloque de viviendas, podían descartar la posibilidad de presencia de personas que pudieran acudir a dicho domicilio o bien pudieran oír cualquier tipo de grito o petición de ayuda por parte de la víctima.' (añadiendo con cita de la STS 302/97 de 11.3 y la STS 415/98 de 14.4 que ' en virtud del principio de legalidad y derivada taxatividad de los tipos penales impiden cobijar la agravante de morada en las circunstancias del lugar a que se refiere el art. 22.2 CP ', y que en la actualidad ' no puede incluirse una agravación basada en la infracción del respeto al hogar de la víctima').

Es evidente que no es aplicable en el supuesto examinado, que guarda una clara similitud en este aspecto con el examinado por la STS 75/2005. La Sra. Florinda pudo pedir ayuda y de hecho lo hizo, es más, el acusado fue detenido finalmente como consecuencia de la intervención de los vecinos (con ayuda de otras personas) que acudieron a auxiliarla. Tampoco parece suficientemente acreditado el elemento subjetivo, la conducta del acusado responde más bien a una conducta impulsiva y súbita sin que parezca tomar en consideración esta circunstancia en esos momentos.

En un sentido similar la STS 804/2017 de 11.12:

' Reitera que el único escenario donde se podía llevar a cabo el robo era precisamente su vivienda, Allí era donde estaba el dinero.

La sentencia parte de que el acusado buscaba al cometer el delito un lugar en el que la víctima se viera en la dificultad de ser auxiliada.

Establece el actual Código Penal que constituye circunstancia agravante ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Respecto de dichas agrupadas circunstancias hemos dicho en STS 185/2017 de 23 de marzo que: El actual tratamiento unitario se justifica porque todos ellos tienen como elemento común el tratarse de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad del agresor, lo que intensifica su naturaleza subjetiva de ser elementos puestos conscientemente al servicio del designio criminal, de suerte que será la acreditación de haber sido eficaces para facilitar la defensa o evitar la impunidad lo que justificará su apreciación como incremento del disvalor de la acción y no tanto la simple invocación de encontrarnos ante el recurso al medio descrito en la agravante que se comenta (Cfr. Sentencia de esta Sala 623/2002, de 9 de abril ).

Se insiste en que, de estos elementos, el subjetivo, consistente en buscar de propósito una especial incidencia sobre la mayor facilidad en la realización de la conducta criminal, es de mayor trascendencia, ya que el objetivo o topográfico, referente a las condiciones del lugar, es contingente y susceptible de valoraciones contradictorias en función de las circunstancias concretas de cada caso.

Así pues, tanto por doble valoración del mismo presupuesto fáctico para justificar una doble agravación, como por considerar que no concurre el plus de antijuridicidad que da lugar a la agravante por razón del lugar de comisión del delito, en particular en ausencia del elemento subjetivo de preordenación de su elección para la comisión del delito, debemos excluir esta agravación con la subsiguiente estimación del motivo con los efectos que diremos en la segunda sentencia'.

Tampoco consideramos acreditado que el acusado buscase entrar al inmueble estando en su interior la Sra. Florinda, de hecho ella entró después (cuando el acusado ya estada dentro).

2.- Abuso de superioridad.

Respecto de dicha circunstancia, la Sala II del TS (así STS 68/2021 de 28.1) señala que (con referencias a las STS 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

La concurrencia del mismo en la producción de las lesiones a la Sra. Florinda nos parece evidente, vista la gran diferencia de edad entre ambos, y la edad en concreto de la Sra. Florinda (más de 90 años), algo que evidentemente era conocido por el acusado.

SEPTIMO.- Eximente/atenuante planteada por la defensa. Trastorno de la personalidad.

Las reglas generales para su valoración se pueden ver en la STS 546/2020:

'Y reiterada doctrina de esta Sala ha señalado que, generalmente, los trastornos de la personalidad solo pueden dar lugar a una atenuante, cuando son calificados como graves.

En la STS nº 696/2004, de 27 de mayo , se decía, en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, ' en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido'.

También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que ' la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos'.

Y en la STS nº 1363/2003 , se terminaba recordando que ' por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas ( Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985 , 27 de enero , 1 de julio y 19 de diciembre de 1986 , 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas ( Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984 , o 16 de noviembre de 1999 )'.

Si bien en un informe inicial se recomienda su ingreso en la enfermería, lo cierto es que en el informe pericial efectuado (folio 462 y ss. -aclarado en el juicio por los peritos-) después de referirse a la personalidad del acusado, al consumo de sustancias y a la amnesia de lo sucedido (donde se posicionan en el sentido de entender que nos hallamos ante un cuadro de 'amnesia judicial' -no recuerda las circunstancias que le comprometen-) recoge las siguientes conclusiones psiquiátrico-forenses:

'1. El reconocido se encuentra orientado es espacio y tiempo. Su inteligencia y voluntad se encuentran dentro de los límites de la normalidad.

2.- No se aprecia ninguna circunstancia que pudiera alterar sus facultades intelectivas y volitivas en el momento en que suceden los hechos'.

También señalaron en el acto del juicio que es poco o nada compatible el relato del acusado en cuanto a las sustancias que decía haber ingerido (una 'tableta' de orfidal acompañada de alcohol y otras sustancias ) con los hechos que se relatan (como accede y huye del inmueble...).

En el acto del juicio oral el Sr Jesus Miguel viene a decir que no iba bien (pero que también que trataba de disimular diciendo con sus perseguidoras -la vecina y su hija- estaban locas, lo cual no es coherente con la afectación que se alega), sin embargo:

1.- El acusado accede al inmueble tras fracturar el cristal de la puerta de la finca. Una vez en el rellano y desde una ventana de la escalera comunitaria que comunica con el patio interior, situada entre los pisos NUM004 y NUM005, accedió a la ventana de la vivienda de la puerta NUM006, domicilio de la Sra. Florinda.

2.- La Sra. Florinda cuando se le pregunta si el acusado tenía sintomatología propia de la ingesta de drogas, manifestó que ella lo vio que hablaba normal (aunque habló poco).

3.- El Sr Ricardo describe una conducta activa del acusado mencionando su agilidad, también como se descuelga por los cables del ascensor y salta desde un segundo piso.

4.- El agente NUM002 dice que vio correr al acusado, corría bien, rápido, no daba bandazos, saltó vallas de alrededor de un metro y en el parque se tira tres unos setos. Dice que estaba agresivo y describe el forcejeo. Respecto de la ingesta de drogas dice que no se quejaba, y que eso sucede cuando han tomado.

5.- El agente NUM010, también manifiesta que corría con agilidad, corría normal, no se trastabillaba y que en el parque, saltó varias vallas, de un metro más o menos. También describe el forcejeo. Manifiesta que estaba agresivo y en como corría no notaba ebriedad.

6.- la Sra. Celia trata de impedir que abandone el inmueble sujetando la puerta pero el acusado se deshace de ella y se va.

7.- Montserrat hace referencia a que corrió rápido en determinado momento y previamente como se descuelga por los cables del ascensor.

8.- De la manifestaciones de la Dra. que le atendió, la Sra. Apolonia, podemos extraer que percibió aliento alcohólico, pero que realmente no puede asegurar nada más, pues se basa en lo que refiere el propio acusado (las referencias previas del parte no se efectuaron a ella sino en el 'triaje' y la ansiedad tampoco descarta que pudiera ser producto del hecho de la detención ante la ausencia de evidencias objetivas determinantes de otro origen).

En estas circunstancias no podemos estimar acreditado soporte fáctico suficiente para al aplicación de la eximente, eximente incompleta o atenuante que solicita la defensa, pues, no es compatible la agilidad y capacidad física que describen la mayoría de los testigos con una afectación significativa de su capacidad, y, por otra parte, esta es también la conclusión que se deriva del informe de los médicos forenses, de hecho se indica expresamente: ' valorando todo lo anterior, y a la vista de las declaraciones, información obtenida en las entrevistas, historiales clínicos, asi como el relato de lo acontecido, etc. Podemos indicar en relación con los hechos que se le atribuyen que no se aprecia una alteración de sus facultades mentales que le impidiera conocer, entender, dirigir sus acciones libre y consecuentemente' (informe folio 469 y aclaraciones del acto del juicio).

En cualquier caso, las circunstancias del acusado se tomarán en cuenta a la hora de graduar la pena.

OCTAVO.- Circunstancias. Atenuante de confesión.

La STS Sala II 578/2019 de: 26/11/2019 analiza la atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal :'haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. Dicha resolución, con cita de la STS 1177/2003 entiende que se la justificación de la atenuante no es una recompensa al arrepentimiento del sujeto sino la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia. Por ello, debe ser una confesión veraz que no debe recaer sobre aspectos intrascendentes, ni tratarse de confesiones parciales o inexactas y que hayan sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal ( STS 251/2004, de 26 de febrero ). También ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial (no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial).

El TS, en la mencionada sentencia señala que atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, no es apreciable ante 'ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse'. En la STS 251/2004, de 26 de febrero se argumenta' [...] solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal [...]'.

De modo similar, incluyendo un análisis del supuesto de atenuante analógica la STS núm. 755/2008 de 26 noviembre citando a la de 25.1.200' hace una exposición de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

'1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.195 , 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).'

Para a continuación y con referencia a la aplicación de la atenuante analógica de colaboración señalar que:

'Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007 de 28.2 , 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 14 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS 27.3.85 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4CP .'

En este caso es evidente que no puede apreciarse la atenuante ni como analógica atendiendo a los parámetros expuesto. Nada verdaderamente relevante que no estuviera claramente acreditado por otros medios de prueba ha aportado el acusado en el acto del juicio.

NOVENO.- Consecuencias penológicas.

Atendiendo a los hechos que se describen, su violencia y el impacto sobre la víctima (en expresión del Tribunal Supremo norteamericano, son hechos que golpean las conciencias y ya anticipábamos que tendría incidencia en las consecuencias penológicas al descartar una punición autónoma), pero también, aunque no se haya apreciado como eximente (completa o incompleta) o atenuante como solicitaba la defensa, las circunstancias del acusado debemos imponer:

1.- Por el delito de robo la pena de cuatro años y un mes de prisión. Además de lo señalado debemos (impacto sobre ella y circunstancias del acusado) tener en cuenta la insistencia del acusado en obtener más efectivo tras la entrega del que tenía la Sra Florinda en esos momentos.

2.- Por el primer delito leve la pena de tres meses multa con una cuota diaria de seis euros (ante la inexistencia de datos económicos suficientes del acusado). Si bien no se ha estimado la calificación solicitada por las acusaciones, el modo de producción de los hechos (incluye presión sobre el cuello) determina el máximo periodo temporal. Por el segundo, vista la forma de producción (las referidas al agente -una caída con asunción del resultado por dolo eventual-), se fija la pena en un mes y quince días multa con idéntica cuota.

3.- Por el delito de agresión sexual, debemos tener en cuenta que primero existe un primer intento vaginal (no consideramos suficiente la referencia a través de la agente de un primera tentativa de felación, pues no lo relata la Sra Florinda directamente) además de la penetración anal, debe valorarse que se ejecuta en su propio domicilio (aunque no se haya estimado como agravante) y las consecuencias sobre la Sra Florinda, pero también las circunstancias del acusado que han sido descritas la pena de trece años y un mes de prisión.

4.- Finalmente respecto del delito de resistencia, optamos por la pena de prisión a la vista de la intensidad de la misma, pues fue necesaria la intervención de dos agentes para poder detenerlo, dentro de la misma, a la vista de las características que se describen en los hechos probados, la fijamos en tres meses de prisión.

Se interesó también la imposición, por aplicación del art. 57.1 y 48 del Código Penal, de sendas penas de prohibición de aproximación y comunicación. Entendemos razonable su imposición a la vista de las características de los hechos y el impacto de la Sra Florinda, el cual, a nuestro juicio justifica la necesidad de las mismas en la extensión que se nos solicita. También las características de los hechos enjuiciados (repetidamente expuestas) entendemos que justifica la medida de libertad vigilada en la extensión que se nos solicita. Estimamos que la edad de la Sra Florinda no debe afectar a esta apreciación.

DÉCIMO.- Responsabilidad civil.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente. El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

Vistos los informes y tratándose de delitos dolosos entendemos razonable la solicitud de indemnización efectuada por el M.F respecto de los daños físicos de la Sra. Florinda y del agente de policía. También la secuela a la vista del informe médico forense obrante en la causa (folios 425 y ss junto a las aclaraciones realzadas en el acto del juicio) donde se indica que ' El cuadro de ESTRÉS POSTRAUMATICO, tiende a retroalimentarse y persistir en el tiempo, en tanto no se resuelva el proceso judicial pendiente, el cual actúa como factor de estrés, no obstante, vista la avanzada edad de la informada e intensidad del trauma psíquico sufrido, es previsible que la secuela no se resuelva nunca persistiendo el resto de su vida, siendo intensamente injuriante para su integridad física' (folio 427).

En el caso que nos ocupa, el objeto principal de resarcimiento viene constituido por la lesión de un bien jurídico de naturaleza no patrimonial, lo que dificulta su cuantificación. Ahora bien, la dificultad no puede traducirse en imposibilidad. El daño moral constituye un interés digno de la mayor protección aun cuando en este caso la función no sea restitutoria,stricto sensu, sino simplemente compensatoria de un sufrimiento en sí mismo irresarcible.

Desde esta perspectiva hemos valorado la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral y las testificales sobre la alteración en el comportamiento posterior a los hechos de la Sra Florinda.

Tal como señalábamos, el daño causado a la Sra. Florinda es de difícil valoración y de una determinación precisa, pero el impacto sobre ella ha sido enorme como se desprende de la pericial y de las testificales practicadas en el acto del juicio.

Desde esta perspectiva, consideramos que la cantidad solicitada de 40.000 euros no es excesiva atendida las características de la agresión y el impacto sobre la víctima que hemos descrito. Por ello, entendemos que resulta adecuada a los límites del justo resarcimiento, procediendo a su fijación como cantidad a satisfacer por daño moral.

Se trata de una cantidad elevada, pero consideramos que no es desproporcionada. En ese sentido la STS 1010/2011 de 30.9 confirmó una indemnización de 50.000 euros a la vista del impacto que los hechos habían tenido sobre la víctima.

ÚNDECIMO.- Las costas se imponen al acusado. Las reglas generales sobre las costas son:

1.º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal de 1995).

2.º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

3.º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

En ese sentido la Sala II del TS entiende que las costas de la acusación particular están incluidas cuando en el fallo se recoge genéricamente la condena al pago de las costas ( STS 26.4.2002 Sr. Maza Martín).

No se ha acreditado que nos encontremos ante un supuesto de exclusión de costas de la acusación, máxime si se admite su petición de responsabilidad civil.

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Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección segundade la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:

PRIMERO: CONDENARal/os acusado/s Damaso como criminalmente responsable/s en concepto de autor de:

A.-Un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada previsto y penado en el artículo 242. 1 y 2 del Código Penal.

B.-Un delito de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 18º.1.3 del Código Penal.

C.- Un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, absolviendole de la infracción del art 148.1 CP.

D.- Un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal (las ocasionadas al funcionario policial).

E.- Un delito de resistencia contra agente de la Autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del Código Penal.

SEGUNDO:Se aprecia la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito leve de lesiones C).

TERCERO:Imponerle por tal motivo las penas de:

A-Por el delito de robo la pena cuatro años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

B-Por el delito de agresión sexual la pena de trece años y un mes de prisión, inhabilitación absoluta durante ese periodo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento con posterioridad al cumplimiento de la pena.

C-Por el delito de lesiones de dicho apartado la pena de tres meses multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.

D- Por el delito de lesiones de dicho apartado la pena de un mes y quince días meses multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.

E -Por el delito de resistencia la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos. 57.1 y 48 del Código penal se interesa igualmente la imposición al procesado de la prohibición de aproximarse a Florinda, su domicilio o cualquier otro que pudiera frecuentar en un radio de 1.000 metros por tiempo de 22 años.

CUARTO.- En concepto de responsabilidad civil se entregan definitivamente a Florinda los 85 euros recuperados.

El acusado deberá indemnizar a Florinda en la cantidad de 1.350 euros por el tiempo de sanidad de las lesiones físicas así como en la cantidad de 7.040 euros por la secuela psíquica resultante de los hechos (trastorno de estrés postraumático) así como en la cantidad de 40.000 euros en concepto de daño moral. Estas cantidades devengaran el interés legal.

Igualmente deberá indemnizar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 en la cantidad de 120 euros más el interés legal.

Se le impone el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias

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Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a preparar ante esta Sección en el término de diez días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.