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Sentencia Penal Nº 177/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 69/2020 de 31 de Marzo de 2021
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 31 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CAMARENA GRAU, SALVADOR
Nº de sentencia: 177/2021
Núm. Cendoj: 46250370022021100027
Núm. Ecli: ES:APV:2021:319
Núm. Roj: SAP V 319:2021
Voces
Agresión sexual
Delitos de lesiones
Delito de robo
Violencia
Medios de prueba
Libertad sexual
Delito de agresión sexual
Tipo penal
Delito leve
Prueba pericial
Fármacos ansiolíticos
Acceso carnal
Robo
Acusación particular
Concurso ideal
Integridad física
Días no impeditivos
Drogas
Bebida alcohólica
Atenuante
Auxilio
Delito de resistencia a la autoridad
Agravante
Violencia o intimidación
Abuso sexual
Lesividad
Intimidación
Conclusiones definitivas
Partes del proceso
Actuaciones judiciales
Inhabilitación especial para el sufragio pasivo
Abuso de superioridad
Antijuridicidad
Práctica de la prueba
Ketamina
Primera asistencia facultativa
Encabezamiento
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-2-2019-0036973
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Ilmos/as. Sres/as.:
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
D. SALVADOR CAMARENA GRAU-ponente-
D. JAVIER ALONSO GARCÍA
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En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
Sección
.
Antecedentes
SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de los delitos siguientes:
A.-Un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada previsto y penado en el artículo
B.-Un delito de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 18º.1.3 del
C.- Un delito de lesiones del artículo
D.- Un delito leve de lesiones del artículo
E.- Un delito de resistencia contra agente de la Autoridad previsto y penado en el artículo
TERCERA.- Es autor el procesado.
CUARTA.- Concurre en el procesado en el delito de agresión sexual la circunstancia agravante del artículo
QUINTA.- Procede imponer al procesado las penas siguientes:
A-Por el delito de robo la pena cinco años de prisión cori la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiemj5o.
B-Por el delito de agresión sexual la pena de quince años de prisión y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento con posterioridad al cumplimiento de la pena.
C-Por el delito de lesiones del aparado la pena de cinco años de prisión.
D-Por el delito leve de lesiones la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que fuera procedente en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo
E -Por el delito de resistencia la pena de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos.
Pago de costas.
Hágase entrega definitiva a Florinda de los 85 euros recuperados.
Por vía de responsabilidad civil el procesado deberá ser igualmente condenado a indemnizar a Florinda en la cantidad de 1.350 euros por el tiempo de sanidad de las lesiones físicas así como en la cantidad de 7.040 euros por la. secuela psíquica resultante de los hechos (trastorno de estrés postraumático) así como en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daño moral.
Igualmente deberá ser condenado' a indemnizar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 en la cantidad de 120 euros por el tiempo sanidad de su lesión.
La acusación particular califica en los mismos términos, si bien en concepto de daño moral solicita 40.000 euros y también pide que se incluyan sus costas.
A.-Un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en el artículo
B.-Un delito de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 18O,
C.- Un delito leve de lesiones del artículo
D.- Un delito leve de lesiones del artículo
E.- Un delito de resistencia contra agente de la Autoridad previsto y penado en el artículo
Sería autor y concurriría una eximente completa del art 20.1 y 20.2 CP. Subsidiariamente una eximente incompleta del art 21.1 en relación 20.1 y 20.2 CP, o en su defecto la atenuante analógica del art 21.7 en relación con 21.1 y 21.2 CP.
Procediendo imponer las siguientes penas:
Por el delito A diez meses y quince días de prisión (con eximente incompleta).
Por el delito B tres años de prisión (eximente incompleta)
Por el delito C un mes multa con una cuota de tres euros día.
Por el delito D idéntica pena al apartado anterior.
Por el delito E dos meses multa con una cuota de tres euros día (eximente incompleta).
Las prohibiciones deberían fijarse en 500 metros y por cinco años.
Las conclusiones anteriores fueron elevadas a definitivas con las siguientes modificaciones. Por el Ministerio fiscal se introduce la inhabilitación absoluta en la pena para el delito de agresión sexual, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en el delito de lesiones en el que no se había incluido. Finalmente aumenta la solicitud temporal en las prohibiciones de 16 a 22 años. Modificación a la que se adhiere la acusación particular. Por su parte eliminó la petición principal y añadió la petición de aplicación atenuante analógica de confesión de los artículos 21.7 - 21.4.
Hechos
Sobre las 17:00 horas del día 7 de agosto de 2019 se dirigió al inmueble sito en la CALLE000 n° NUM003 de la ciudad de Valencia, a cuyo interior accedió tras fracturar el cristal de la puerta de la finca. Una vez en el rellano y desde una ventana de la escalera comunitaria que comunica con el patio interior, situada entre los pisos NUM004 y NUM005, accedió a la ventana de la vivienda de la puerta NUM006, domicilio de Florinda, nacida el día NUM007 de 1.926 y por lo tanto de 93 años de edad en la fecha de los hechos.
Cuando Florinda accedió a su domicilio se encontró al procesado en el pasillo de su casa, procediendo aquel inmediatamente a arrastrar a Florinda hasta el salón, donde le exigió que le hiciera entrega de todo el dinero que tuviera al tiempo que le golpeaba reiteradamente en la cara y le presionaba fuertemente su garganta, hasta el punto de impedirle momentáneamente la entrada del aire.
Ante la agresión descrita Florinda hizo entrega al procesado del dinero que portaba en el interior de su cartera y que ascendía la cantidad de 85 euros (distribuidos en un billete de 50 euros, uno de 20 euros, otro de 10 y otro de 5), rogando Florinda al procesado que no le siguiera golpeando porque ya no tenía más dinero y que abandonara su casa.
Una vez obtenido el dinero, el acusado no abandona el inmueble.
A continuación, aprovechando la limitada capacidad de defensa de la Sra. Florinda debido a su avanzada edad, arrastró a la anciana hasta uno de los dormitorios de la casa y tras arrojarla sobre la cama, le bajó los pantalones y las bragas, y mientras la sujetaba con fuerza intentó introducir su pene en su vagina, no logrando su propósito ante la resistencia ofrecida por la Sra. Florinda. Ante dicha situación el procesado giró violentamente a Florinda, la tumbó boca abajo y procedió a penetrarla analmente, eyaculando en su interior.
Ante los gritos de auxilio de Florinda, unos vecinos acudieron a la puerta de su vivienda para interesarse por su estado/impidiendo el procesado a Florinda abrir la puerta. Ante la presencia de los vecinos en el exterior, el acusado procedió a descolgarse por la ventana hacia el patio interior y a salir del inmueble, siendo perseguido por los vecinos antes referidos que llamaron a la policía.
El procesado fue finalmente detenido en la plaza Pedagogo Pestalozzi de Valencia, intentando desprenderse, al percatarse de la presencia policial, de parte del dinero sustraído (un billete de 50, uno de 10 y otro de 5 euros) y forcejeando con el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 para evitar ser detenido, provocando con dicha acción la caída del funcionario policial al suelo, .
Una vez detenido fue intervenido en poder del acusado el otro billete de 20 euros sustraído a la Sra. Florinda.
Como consecuencia de la agresión descrita Florinda sufrió lesiones consistentes en policontusiones, contusión con hematoma periorbicular en ojo derecho, contusión con hematomas en hombro izquierdo, rodilla derecha, región submaxilar, en cara posterior de ambos antebrazos, en región paraesternal derecha, equimosis en la nuca y en región mandibular, lesiones que curaron tras una primera asistencia facultativa, invirtiendo 30 días en su sanidad, 15 de los cuales la lesionada estuvo incapacitada para el desarrollo de su actividad habitual.
Igualmente sufrió un intenso trauma psíquico vivencial que ha derivado hacia un cuadro de trastorno de estrés postraumático, trauma que requirió, de tratamiento médico farmacológico (diazepam y orfidal), trauma que se estima consolidado a los 30 días de evolución, restando como secuela un trastorno de estrés postraumático que ha sido valorado por los Médicos Forenses en. 10 puntos y que se estima que persistirá el resto de su vida.
Tras los hechos, la vida habitual de Florinda se ha visto alterada, manifestando una disminución marcada por las actividades que antes le interesaban, manteniendo una situación de hipervigilancia y sobresalto con frecuentes episodios de irritabilidad.
El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 sufrió lesiones consistentes en contusión en el codo derecho, lesión que requirió para su sanidad una sola asistencia facultativa y que ocasionó cuatro días de perjuicio personal básico por lesión temporal.
En virtud de auto de fecha 9 de agosto de 2019 se acordó la prisión provisional sin fianza del procesado.
Fundamentos
1.- La acusación particular solicita que el juicio se celebre a puerta cerrada debido al impacto de la información publicada. Tras oír a las partes y, vistas las características de los hechos a enjuiciar y los informes sobre la Sra. Florinda, el Tribunal acuerda que aquellas pruebas que supongan una mayor afectación de la intimidad se realicen a puerta cerrada sin presencia de medios de comunicación, las demás estarán sujetas al régimen ordinario.
De ese modo, las mencionadas restricciones a la publicidad afectaron a : la declaración del acusado, declaración de Sra. Florinda, dos agentes de policía NUM008 y el NUM009.
Las partes no efectúan protesta.
Además, entendemos que lo acordado se ajusta a las previsiones jurisprudenciales, así la STS 44/2015 de 29.1 señala:
2.- El MF señala que hay un error en la conclusión quinta, pues la inhabilitación debe ser absoluta para la primera infracción y debe incluirse en las penas privativas de libertad la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (así en las lesiones)
Se estima que si bien las modificaciones deben efectuarse en las conclusiones definitivas, y que es acorde con la lealtad procesal su anuncio en esos momentos.
3.- No se mantiene la petición por la defensa relativa a que la Sra. Florinda declare en el juicio oral mediante videoconferencia (aclara que era para oponerse a la existencia de las lesiones del art 148.1 CP, pero que partirá de los informes forenses), por lo que la prueba se practicara de acuerdo con lo resuelto en el auto previo sobre esta cuestión (se había indicado que la impugnación debía efectuarse en estos momento no mediante un recurso contra la decisión interlocutoria).
Los hechos pueden dividirse en dos secuencias espacio-temporales, una primera parte sucedería dentro del inmueble de la Sra. Florinda, y una segunda parte fuera del mismo. La calificación de las acusaciones como delito de robo violento, lesiones y agresión sexual a la Sra. Florinda iría referida a esa primera parte y, la calificación como delito leve de lesiones y delito de resistencia, a la segunda.
Doctrinalmente existen múltiples formas de clasificar los medios probatorios. Una de ellas es la que diferencia entre prueba directa e indirecta. Esta denominación puede responder a diferentes criterios clasificatorios, nosotros nos referimos a prueba directa como aquella que versa sobre el hecho principal (la que versa directamente sobre el hecho a probar), y prueba indirecta la que no tiene como objeto el hecho principal, sino un hecho secundario del que pueden extraerse inferencias relativas a la hipótesis sobre el hecho principal.
Entre los primeros (debe tenerse en cuenta que hay diferentes hechos y el momento en que entendemos consumado el delito de robo), se encuentran las declaraciones del acusado y de la Sra. Florinda, los agentes de policía ( NUM002), los vecinos que persiguen al acusado, y la pericial de ADN (semen -folio 418-), y, dentro del segundo grupo, esencialmente, el resto de las pruebas practicadas.
La prueba indirecta nos proporcionaría información para la corroboración, o no, de los medios de prueba directos (el hecho secundario puede ser tanto una 'porción de la realidad' en la que está también incluido el hecho principal, y que se vincula con aquel inferencialmente; como una circunstancia que pertenece a la prueba del hecho principal y que permite formular inferencias que no se refieren a la existencia del hecho a probar sino a la credibilidad y aceptabilidad de la prueba).
Identificado el cuadro probatorio, debemos resaltar que el acusado no cuestiona el relato básico de la acusación.
En la narración que realiza en el acto del juicio (manifestó que no contestaría a las preguntas de las acusaciones), básicamente, viene a decir que los hechos enjuiciados derivan de la ingesta a lo largo de varios días de 'fiesta' -durante los cuales no habría dormido- de todo tipo de drogas -cocaína, ketamina, marihuana, alcohol...- .
El último día se habría quedado sin dinero pero le quedaba una tableta de orfidal que ingirió junto con 'chupitos' de cazalla y cerveza. Afirmó que no sabía cómo es que estaba dentro de ese inmueble para robar y que, de repente, apareció la Sra. Florinda, le pidió dinero, empezó a forcejear con ella, se le cruzaron los cables, había ingerido muchas drogas, y pasó lo que pasó. También dice que salió de la vivienda corriendo (había gente que iba detrás de él) hasta que un policía le tumbó y le esposó. Manifestó que tiró parte del dinero.
Dijo que en el hospital le hicieron pruebas por si tenía alguna costilla o cara, algo roto, hueso roto, pero iba muy drogado, alterado y no se le ocurrió nada más, pero que les dijo que llevaba mucho alcohol en el cuerpo, que había tomado orfidal, lorazepam, pastillas tranquilizantes para dormir y todo tipo de drogas...y que llevaba cuatro días sin dormir. Después el acusado narró su historia vital la cual también aparece en el informe médico forense.
Así pues, tal como se ha adelantado, en realidad, en esencia, el acusado no cuestiona el relato de la acusación, si bien introduce una pretensión de carácter exculpatorio en el mismo, a saber, el efecto de la ingesta previa de drogas.
Respecto de la primera parte de los hechos enjuiciados (hasta que el acusado sale del inmueble), no hay ninguna razón para dudar del relato de la Sra. Florinda (nacida en 1926). Relato que además viene corroborado por todos los demás medios de prueba practicados en el acto del juicio. Ella explicó, básicamente, como cuando entra había una persona en su casa que había subido por la ventana, como la arrastró de mala manera (le hizo como una llave) y le dijo que le diera el dinero que tenía (apretaba y casi no podía ni hablar) y se lo dio (un billete de 50, uno de 20, otro de 10 y lo que había 4, 5 euros sueltos). Narra que pensó que iba a marcharse pero la tira abajo y empieza a pegarle por todas partes diciéndole si tenía más dinero. Luego la arrastra y la tira encima de la cama (hay perfiles genéticos en la colcha de la Sra. Florinda y del acusado - pericial folio 390-), le quita el pantalón y él se lo quita también, ella intenta que no la viole y él le da la vuelta de un porrazo, la penetra por detrás y luego escapa. La eyaculación en el conducto rectal queda acreditada a partir de las periciales realizadas (folio 308 en relación con 418 de la causa).
La segunda parte de los hechos enjuiciados también dispone de una prueba clara y contundente.
El Sr Ricardo, el cual oye los gritos de la Sra. Florinda y de su hija, ve huir al acusado, trata de detenerlo pero logra zafarse mientras su mujer y su hija salen tras él. Su mujer la Sra. Celia que narra como la Sra. Florinda pidió auxilio, y como ella trató de impedir que huyera bloqueando la puerta del edificio, pero el acusado pudo más que ella y escapó. Ella (descalza) y su hija Estela (en calcetines) salen tras él ayudados por una persona que va en bicicleta que les va diciendo por dónde va el acusado. Piden ayuda y el Sr Jesus Miguel (de una inmobiliaria) se une a la persecución, el cual dice que no le pierde de vista salvo unos breves instantes mientras solicita ayuda a un coche patrulla de la policía. Tanto la Sra. Maribel, la Sra. Montserrat, como el Sr Jesus Miguel manifiestan que la persona detenida es la que huía.
Coherente con lo anterior fueron las manifestaciones de los agentes. Así el NUM002 (motorista) que narra cómo le alcanza tras el acusado esconderse tras unos setos, como el acusado no hacía caso de lo que le decía produciéndose un forcejeo, ofreció resistencia pero no le dio puñetazos, hasta que no llegó su compañero no pudo ser reducido y esposado. Al caer al suelo durante el forcejeo se golpeó en el codo. Costó engrilletarle. Pudieron recuperar el dinero sustraído y las personas que le seguían le identificaron. En un sentido similar declaró el agente NUM010 que narra cómo llegó para ayudar a su compañero y la agresividad del acusado , que se revolvía, se levantaba mientras su compañero intentaba reducirle con un forcejeo activo.
Los medios secundarios corroboran lo establecido mediante los medios de prueba primarios. De ese modo el agente NUM008 narró el estado de la Sra. Florinda tras los hechos y lo que les dijo, al igual que la agente NUM009. Por su parte el agente NUM011 que efectuó la inspección ocular se ratificó en lo referido en ella al igual que los peritos del ADN (informe 385 y ss.) en lo referido a las muestras de la colcha (tal como hemos señalado anteriormente también existe una pericial referida al análisis del semen existente en el conducto rectal). También las lesiones están confirmadas por los informes médico-forenses realizados (con las matizaciones que luego se señalaran).
Mención específica debe realizarse al impacto de los hechos sobre la Sra. Florinda, cuyas manifestaciones vienen corroboradas por el informe médico- forense (folios 425 y ss y acto del juicio, así. '...las actividades que realizaba con anterioridad se han visto alteradas...').
En resumen, por todas las razones expuestas consideramos acreditada la hipótesis acusatoria rechazando las alegaciones de la defensa que pretendieran cuestionar la misma (especialmente en lo referido al forcejeo con los agentes). Entendemos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia de los acusados con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación.
La consumación del delito de robo se produce desde que el acusado se apodera del dinero y tiene disponibilidad de él y eso se produce cuando la Sra. Florinda se lo entrega. El acusado en ese momento podía marcharse con el efectivo antes de la posterior intervención de los vecinos. Sin embargo decidió cometer una agresión sexual, esta decisión no deja 'en suspenso' la consumación de la infracción previa.
La jurisprudencia de la Sala II del TS (por ejemplo STS 349/2001, de 9 de marzo), ha indicado que tras la entrada en vigor del
La disponibilidad potencial sobre el dinero de la Sra. Florinda la obtuvo el acusado en el mismo momento en que se apoderó del mismo pues en ese instante podía abandonar el inmueble. El que a continuación cometiera un delito de agresión sexual sobre ella y después acudieran vecinos en su auxilio, son hechos desvinculados de ese inicial delito patrimonial.
En ese mismo sentido se pronuncia la STS 535/2010 de 6 mayo
Estimamos que la calificación adecuada es la de delito leve de lesiones. Debemos partir de que, a continuación del delito de robo, se produjo el más grave de agresión sexual.
La Sala II del TS adoptó el siguiente Acuerdo el 10.10.2003: '
La STS 501/2018 de 24.10 efectúa un extenso análisis sobre esta cuestión:
'
Paulina tardó siete días no impeditivos en sanar de sus lesiones físicas. Además perdió la uña del dedo gordo de su pie derecho la cual volvió a crecer al cabo del tiempo sin quedarle perjuicio estético alguno.
Paulina sufrió, a consecuencia de los hechos ejecutados sobre ella por el acusado un cuadro psicológico de tipo ansioso que precisó de tratamiento farmacológico con ansiolíticos durante las siguientes semanas y posteriormente tratamiento psicológico con periodicidad semanal en un principio para después distanciar las visitas terapéuticas a la psicóloga.
Sara no quiso comparecer de nuevo a la Clínica Médico Forense para su evaluación psicológica por lo que no le constan secuelas.'
En el relato de hechos probados se recoge:
Es razonable partir de que, el hecho más grave (la agresión sexual), fue el que contribuyó decisivamente en la producción de las consecuencias psicológicas. A mayor abundamiento, y en cualquier caso, existiría, desde luego, una duda razonable sobre ese extremo que debe beneficiar al acusado. Del mismo modo:
1.- No se propone en los escritos de calificación un relato que claramente incluya los elementos señalados por el TS.
2.- De la prueba pericial practicada no se puede establecer nítidamente que los resultados psíquicos de la agresión superan la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico.
3.- No se ha acreditado en el juicio que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan un preciso tratamiento. La prescripción de diazepam y orfidal, por si misma, no implica la superación de los límites de las consecuencias de la agresión sexual, tampoco se ha establecido a través de prueba pericial que la secuela lo haga.
Tampoco estimamos que se haya acreditado suficientemente la existencia de un medio peligroso del art 148.1 CP que permitiera su aplicación. Es cierto que la cogió del cuello y afectó a su respiración durante unos momentos, pero, visto el resultado lesivo efectivamente producido y lo anteriormente señalado, no se aprecia justificada suficientemente una calificación a través de dicho precepto.
Ahora bien, todo ello lo tendremos en cuenta a la hora de la graduación penológica y, también, a la hora de fijar la responsabilidad civil (aquí se acordará la totalidad de la petición que se nos efectúa).
Por ello entendemos que debemos aceptar la calificación propuesta por la defensa, pues las lesiones que acompañaron al robo violento requirieron para su curación una primera asistencia facultativa: ' ...
Es cierto que algunas pudieron producirse durante la agresión sexual (téngase en cuenta, por ejemplo, que la arrastró hasta el dormitorio), pero, según se recoge en la conclusión primera de los escritos de calificación, durante el robo la golpeó en el rostro, por lo que consideramos que de cualquier modo concurre la infracción señalada, que además, coincide con la valoración de la defensa.
Respecto de las lesiones al agente de policía, el acusado con su conducta, asume las consecuencias lesivas que esta pueda originar, por lo que concurriría dolo eventual en la misma. Así la STS 25.11.2014 (759/2014) señala que: ': '
No se ha discutido la calificación de la agresión sexual ni la del delito de resistencia.
Como señala la STS 34772020 en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación. El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento. Esa falta de consentimiento lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea este bien inválido, bien inexistente. En el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación, para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto la Sala II siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa.
Es evidente la concurrencia de los artículos 178, 179 y
Se ha considerado que existe agresión sexual, por ejemplo, cuando se accede a mantener relaciones sexuales ante el temor de que se logre por la fuerza lo que pretendía ( STS 510/09, 12-5), o cuando agarra por el pelo a la víctima y la arroja encima de la cama colocándole un cinturón en el cuello ( STS 457/08, 17.6). En este caso es evidente el uso de la fuerza para conseguirlo. El acusado arrastró a la anciana hasta uno de los dormitorios de la casa y tras arrojarla sobre la cama, le bajó los pantalones y las bragas, y mientras la sujetaba con fuerza intentó introducir su pene en su vagina, no logrando su propósito ante la resistencia ofrecida por la Sra. Florinda. Ante dicha situación el procesado giró violentamente a Florinda, la tumbó boca abajo y procedió a penetrarla analmente, eyaculando en su interior.
Asimismo, resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.3 CP al ser la víctima '.... especialmente vulnerable por razón de su edad.... ', habiendo quedado revelada la desproporción de fuerzas entre el acusado y la perjudicada, aquel de 34 años de edad y ésta de 93 en la fecha de los hechos, quedando debilitada, precisamente por esa diferencia de edad - y, en especial, lo avanzado de la edad de la perjudicada- la resistencia de la víctima ( STS 799/2005, 29-6), quien se aprovechó de dicha circunstancia pues era algo patente, mencionando la STS 377/2004, 25-3, que '.. .L
En relación con el delito de resistencia, la Sala II del TS entiende, por ejemplo, que concurre la infracción en supuestos de detenido que se opone a ser esposado siendo, para ello, necesaria la intervención de varios agentes policiales de los que dos resultaron con lesiones ( STS 607/2006 de 4.5). También la Sala II del TS, así STS 117/2017 de 23.2 entiende que concurre la infracción en supuestos en que. '
En nuestro caso, el acusado fue detenido en la plaza Pedagogo Pestalozzi de Valencia, al percatarse de la presencia policial, intenta desprenderse de parte del dinero sustraído (un billete de 50, uno de 10 y otro de 5 euros) y forcejea con el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 para evitar ser detenido. El agente necesitó el agente la ayuda de otro compañero para poder reducirlo y engrilletarlo, provocando el acusado con su forcejeo la caída del funcionario policial ( NUM002) al suelo. El funcionario mencionado sufrió lesiones consistentes en contusión en el codo derecho, lesión que requirió para su sanidad una sola asistencia facultativa y que ocasionó cuatro días de perjuicio personal básico por lesión temporal. Por tanto el acusado ejerce violencia para evitar su detención, violencia de suficiente entidad como para que se necesitara la intervención de un segundo agente y, se originaran lesiones al primer agente derivadas de la caída que provoca su forcejeo, integrando la infracción que se analiza a partir de los parámetros señalados por la Sala II del TS.
1.- Lugar.
Debemos partir de que si bien la jurisprudencia de la Sala II del TS actualmente (STS 75/2005 de 25.1) estima compatible la apreciación de esta circunstancia con los delitos de agresión sexual, también afirma que su aplicación debe ser restrictiva dadas las características propias de estos tipos delictivos (se trata de tipos delictivos que por sus propias características requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos - STS 16.2.1999-).
La Sala II del TS (STS 75/2005) entiende que dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en su modalidad de aprovechamiento del lugar y tiempo, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito:
1.- Un lugar o una hora, en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones.
2.- El subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( SSTS 10.5.93 , 19.4.95 , 25.7.2000 ).
Por ello, la STS 75/2005 descarta su aplicación en el supuesto siguiente: '
Es evidente que no es aplicable en el supuesto examinado, que guarda una clara similitud en este aspecto con el examinado por la STS 75/2005. La Sra. Florinda pudo pedir ayuda y de hecho lo hizo, es más, el acusado fue detenido finalmente como consecuencia de la intervención de los vecinos (con ayuda de otras personas) que acudieron a auxiliarla. Tampoco parece suficientemente acreditado el elemento subjetivo, la conducta del acusado responde más bien a una conducta impulsiva y súbita sin que parezca tomar en consideración esta circunstancia en esos momentos.
En un sentido similar la STS 804/2017 de 11.12:
'
Tampoco consideramos acreditado que el acusado buscase entrar al inmueble estando en su interior la Sra. Florinda, de hecho ella entró después (cuando el acusado ya estada dentro).
2.- Abuso de superioridad.
Respecto de dicha circunstancia, la Sala II del TS (así STS 68/2021 de 28.1) señala que (con referencias a las STS 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.
La concurrencia del mismo en la producción de las lesiones a la Sra. Florinda nos parece evidente, vista la gran diferencia de edad entre ambos, y la edad en concreto de la Sra. Florinda (más de 90 años), algo que evidentemente era conocido por el acusado.
Las reglas generales para su valoración se pueden ver en la STS 546/2020:
'
Si bien en un informe inicial se recomienda su ingreso en la enfermería, lo cierto es que en el informe pericial efectuado (folio 462 y ss. -aclarado en el juicio por los peritos-) después de referirse a la personalidad del acusado, al consumo de sustancias y a la amnesia de lo sucedido (donde se posicionan en el sentido de entender que nos hallamos ante un cuadro de 'amnesia judicial' -no recuerda las circunstancias que le comprometen-) recoge las siguientes conclusiones psiquiátrico-forenses:
'
También señalaron en el acto del juicio que es poco o nada compatible el relato del acusado en cuanto a las sustancias que decía haber ingerido (una 'tableta' de orfidal acompañada de alcohol y otras sustancias ) con los hechos que se relatan (como accede y huye del inmueble...).
En el acto del juicio oral el Sr Jesus Miguel viene a decir que no iba bien (pero que también que trataba de disimular diciendo con sus perseguidoras -la vecina y su hija- estaban locas, lo cual no es coherente con la afectación que se alega), sin embargo:
1.- El acusado accede al inmueble tras fracturar el cristal de la puerta de la finca. Una vez en el rellano y desde una ventana de la escalera comunitaria que comunica con el patio interior, situada entre los pisos NUM004 y NUM005, accedió a la ventana de la vivienda de la puerta NUM006, domicilio de la Sra. Florinda.
2.- La Sra. Florinda cuando se le pregunta si el acusado tenía sintomatología propia de la ingesta de drogas, manifestó que ella lo vio que hablaba normal (aunque habló poco).
3.- El Sr Ricardo describe una conducta activa del acusado mencionando su agilidad, también como se descuelga por los cables del ascensor y salta desde un segundo piso.
4.- El agente NUM002 dice que vio correr al acusado, corría bien, rápido, no daba bandazos, saltó vallas de alrededor de un metro y en el parque se tira tres unos setos. Dice que estaba agresivo y describe el forcejeo. Respecto de la ingesta de drogas dice que no se quejaba, y que eso sucede cuando han tomado.
5.- El agente NUM010, también manifiesta que corría con agilidad, corría normal, no se trastabillaba y que en el parque, saltó varias vallas, de un metro más o menos. También describe el forcejeo. Manifiesta que estaba agresivo y en como corría no notaba ebriedad.
6.- la Sra. Celia trata de impedir que abandone el inmueble sujetando la puerta pero el acusado se deshace de ella y se va.
7.- Montserrat hace referencia a que corrió rápido en determinado momento y previamente como se descuelga por los cables del ascensor.
8.- De la manifestaciones de la Dra. que le atendió, la Sra. Apolonia, podemos extraer que percibió aliento alcohólico, pero que realmente no puede asegurar nada más, pues se basa en lo que refiere el propio acusado (las referencias previas del parte no se efectuaron a ella sino en el 'triaje' y la ansiedad tampoco descarta que pudiera ser producto del hecho de la detención ante la ausencia de evidencias objetivas determinantes de otro origen).
En estas circunstancias no podemos estimar acreditado soporte fáctico suficiente para al aplicación de la eximente, eximente incompleta o atenuante que solicita la defensa, pues, no es compatible la agilidad y capacidad física que describen la mayoría de los testigos con una afectación significativa de su capacidad, y, por otra parte, esta es también la conclusión que se deriva del informe de los médicos forenses, de hecho se indica expresamente: '
En cualquier caso, las circunstancias del acusado se tomarán en cuenta a la hora de graduar la pena.
La STS Sala II 578/2019 de: 26/11/2019 analiza la atenuante prevista en el artículo
El TS, en la mencionada sentencia señala que atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, no es apreciable ante 'ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse'. En la STS 251/2004, de 26 de febrero
De modo similar, incluyendo un análisis del supuesto de atenuante analógica la STS núm. 755/2008 de 26 noviembre citando a la de 25.1.200' hace una exposición de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:
'
Para a continuación y con referencia a la aplicación de la atenuante analógica de colaboración señalar que:
'
En este caso es evidente que no puede apreciarse la atenuante ni como analógica atendiendo a los parámetros expuesto. Nada verdaderamente relevante que no estuviera claramente acreditado por otros medios de prueba ha aportado el acusado en el acto del juicio.
Atendiendo a los hechos que se describen, su violencia y el impacto sobre la víctima (en expresión del Tribunal Supremo norteamericano, son hechos que golpean las conciencias y ya anticipábamos que tendría incidencia en las consecuencias penológicas al descartar una punición autónoma), pero también, aunque no se haya apreciado como eximente (completa o incompleta) o atenuante como solicitaba la defensa, las circunstancias del acusado debemos imponer:
1.- Por el delito de robo la pena de cuatro años y un mes de prisión. Además de lo señalado debemos (impacto sobre ella y circunstancias del acusado) tener en cuenta la insistencia del acusado en obtener más efectivo tras la entrega del que tenía la Sra Florinda en esos momentos.
2.- Por el primer delito leve la pena de tres meses multa con una cuota diaria de seis euros (ante la inexistencia de datos económicos suficientes del acusado). Si bien no se ha estimado la calificación solicitada por las acusaciones, el modo de producción de los hechos (incluye presión sobre el cuello) determina el máximo periodo temporal. Por el segundo, vista la forma de producción (las referidas al agente -una caída con asunción del resultado por dolo eventual-), se fija la pena en un mes y quince días multa con idéntica cuota.
3.- Por el delito de agresión sexual, debemos tener en cuenta que primero existe un primer intento vaginal (no consideramos suficiente la referencia a través de la agente de un primera tentativa de felación, pues no lo relata la Sra Florinda directamente) además de la penetración anal, debe valorarse que se ejecuta en su propio domicilio (aunque no se haya estimado como agravante) y las consecuencias sobre la Sra Florinda, pero también las circunstancias del acusado que han sido descritas la pena de trece años y un mes de prisión.
4.- Finalmente respecto del delito de resistencia, optamos por la pena de prisión a la vista de la intensidad de la misma, pues fue necesaria la intervención de dos agentes para poder detenerlo, dentro de la misma, a la vista de las características que se describen en los hechos probados, la fijamos en tres meses de prisión.
Se interesó también la imposición, por aplicación del art.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 116 CP, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente. El contenido esencial de dicha responsabilidad pasa por la obligación de reparar el daño causado, ya sea en forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquellos de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.
Vistos los informes y tratándose de delitos dolosos entendemos razonable la solicitud de indemnización efectuada por el M.F respecto de los daños físicos de la Sra. Florinda y del agente de policía. También la secuela a la vista del informe médico forense obrante en la causa (folios 425 y ss junto a las aclaraciones realzadas en el acto del juicio) donde se indica que '
En el caso que nos ocupa, el objeto principal de resarcimiento viene constituido por la lesión de un bien jurídico de naturaleza no patrimonial, lo que dificulta su cuantificación. Ahora bien, la dificultad no puede traducirse en imposibilidad. El daño moral constituye un interés digno de la mayor protección aun cuando en este caso la función no sea restitutoria,
Desde esta perspectiva hemos valorado la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral y las testificales sobre la alteración en el comportamiento posterior a los hechos de la Sra Florinda.
Tal como señalábamos, el daño causado a la Sra. Florinda es de difícil valoración y de una determinación precisa, pero el impacto sobre ella ha sido enorme como se desprende de la pericial y de las testificales practicadas en el acto del juicio.
Desde esta perspectiva, consideramos que la cantidad solicitada de 40.000 euros no es excesiva atendida las características de la agresión y el impacto sobre la víctima que hemos descrito. Por ello, entendemos que resulta adecuada a los límites del justo resarcimiento, procediendo a su fijación como cantidad a satisfacer por daño moral.
Se trata de una cantidad elevada, pero consideramos que no es desproporcionada. En ese sentido la STS 1010/2011 de 30.9 confirmó una indemnización de 50.000 euros a la vista del impacto que los hechos habían tenido sobre la víctima.
1.º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art.
2.º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses.
3.º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98, entre otras).
5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).
En ese sentido la Sala II del TS entiende que las costas de la acusación particular están incluidas cuando en el fallo se recoge genéricamente la condena al pago de las costas ( STS 26.4.2002 Sr. Maza Martín).
No se ha acreditado que nos encontremos ante un supuesto de exclusión de costas de la acusación, máxime si se admite su petición de responsabilidad civil.
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Fallo
En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del
A.-Un delito de robo con violencia e intimidación cometido en casa habitada previsto y penado en el artículo
B.-Un delito de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 18º.1.3 del
C.- Un delito leve de lesiones del artículo
D.- Un delito leve de lesiones del artículo
E.- Un delito de resistencia contra agente de la Autoridad previsto y penado en el artículo
A-Por el delito de robo la pena cuatro años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
B-Por el delito de agresión sexual la pena de trece años y un mes de prisión, inhabilitación absoluta durante ese periodo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento con posterioridad al cumplimiento de la pena.
C-Por el delito de lesiones de dicho apartado la pena de tres meses multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.
D- Por el delito de lesiones de dicho apartado la pena de un mes y quince días meses multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.
E -Por el delito de resistencia la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos.
El acusado deberá indemnizar a Florinda en la cantidad de 1.350 euros por el tiempo de sanidad de las lesiones físicas así como en la cantidad de 7.040 euros por la secuela psíquica resultante de los hechos (trastorno de estrés postraumático) así como en la cantidad de 40.000 euros en concepto de daño moral. Estas cantidades devengaran el interés legal.
Igualmente deberá indemnizar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM002 en la cantidad de 120 euros más el interés legal.
Se le impone el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias
.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a preparar ante esta Sección en el término de diez días a contar desde su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia Penal Nº 177/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 69/2020 de 31 de Marzo de 2021"
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