Sentencia Penal Nº 178/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 11/2005 de 01 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO N1 11/R/05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N1 512/04

JUZGADO DE LO PENAL N1 2 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.

JORDI PALOMER I BOU.

D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ

Dª. ISABEL CAMARA MARTINEZ.

En la Ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil cinco.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación n1 11/R/05, dimanante del Procedimiento Abreviado n1 512/04, procedente del Juzgado de lo Penal n1 2 de Vilanova i la Geltrú, seguido por un delito de violencia doméstica, contra Vicente; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto López Jurado, en nombre y representación de Vicente contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8.10.2004, por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO: Que condeno a Vicente como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Sandra en un radio no inferior a mil metros y de comunicarse por cualquier medio oral u escrito durante el plazo de dos años y a que indemnice a Sandra en la cantidad de 144,49 euros , condenándole igualmente al pago de las costas procesales, entre las que no se deben incluir las de la acusación particular.".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Vicente y Sandra, recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 21.2.2005.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI PALOMER I BOU.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primero de los motivos del recurso formulado por la defensa del condenado en la instancia el error en la valoración de la prueba en que a juicio del recurrente incurre el juzgador a quo al no entender probada la existencia de la eximente de legítima defensa del artículo 20 apartado 4º del Código Penal.

El recurso debe ser desestimado, en cuanto a la errónea valoración de la prueba, por cuanto la doctrina constitucional, SSTC 167/2002, 170/2002, 199/2002, 212/2002, ha sentado como doctrina que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

Lo mismo cabe decir de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, SSTS 258/2003, 2047/2002, las cuales establecen que "tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación".

Es por ello que a la vista de los razonamientos que contiene la sentencia apelada, no puede prosperar el recurso presentado, ni puede sustituirse la valoración objetiva realizada por el juzgador por la parcial e interesada realizada por el recurrente.

Y en orden a la no apreciación de la circunstancia eximente de legítima defensa, debe tenerse en cuenta que tiene declarado la jurisprudencia, en relación con esta materia, que, para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, "ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia absolutas" deben proclamarse en todo caso, en cuanto factor desencadenante de la reacción del acometido, y explicativo de su actuación defensiva, acorde con las exigencias de la justicia (v. ad exemplum la sª de 11 de marzo de 1997).

La agresión, por lo demás, ha de ser objetiva, provenir de actos humanos, y ser injustificada, y actual o inminente (v. ss. de 22 de septiembre de 1992 y de 28 de abril de 1997, entre otras).

En cuanto a la "agresión ilegítima", requisito básico y necesario para apreciar la eximente reseñada, tanto completa como incompleta, consiste en la conducta humana que crea un peligro real y objetivo, con potencia de dañar, actual o inminente e ilegítimo, mediante el acometimiento o ataque físico, serio e intenso, que viene a autorizar la reacción defensiva necesaria (Cfr. entre otras muchas, SS 14 mayo, 10 junio, 20 octubre y 27 diciembre 1985; 30 enero, 3 marzo, 11 abril y 16 y 23 diciembre 1986; 17 febrero 1987; 22 enero, 22 marzo, 19 abril 24 junio y 10 y 29 octubre 1988; 29 septiembre 1989; 12 junio y 15 octubre 1991; 20 enero, 16 marzo, 3 y 24 abril, 29 mayo, 17 julio y 24 septiembre 1992, y 4 febrero y 5 y 8 marzo 1993), sin que, por tanto, constituyan, como ocurre en el presente supuesto, dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, al faltar el acometimiento físico (Cfr. SS 10 marzo 1987 y 19 abril 1988), ni las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real e inminente, dado que en el presente caso se produce según el relato de la sentencia impugnada tan solo una discusión, lo cual elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito "sine qua non", básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres -como antes se dijo- de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, sin que lo fuera a tal efecto, que ante los insultos proferidos ella intentara apartarle, lo cual no implica agresión alguna, ni tampoco en el supuesto de que ella la hubiera dado una bofetada ante tales insultos, gesto este que tampoco podría servir para dar lugar a la reacción del recurrente, y que a lo sumo podría suponer el erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, como indica continuada y pacíficamente la doctrina de la Sala II del TS y así, la contenida, entre otras muchas, en las SS 9 diciembre 1980; 25 junio 1981; 18 octubre 1982; 11 abril y 15 noviembre 1986; 11 mayo y 18, 27 noviembre 1987; 31 octubre 1988; 30 enero, 11 abril, 23 junio y 19 diciembre 1989; 14 septiembre, 5 noviembre y 3 diciembre 1991 y 5 marzo 1993.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso se refiere a la indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal, por entender que los hechos serían constitutivos de una falta del artículo 617 del mismo texto legal.

El recurso debe ser asimismo desestimado, toda vez que el pleno respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida, que viene impuesto por la desestimación de los anteriores motivos del recurso, hace que no pueda sino concluirse el pleno encaje de la conducta descrita en el precepto penal aplicado, por cuanto con independencia de las cuestiones doctrinales relativas a la coherencia interna del precepto que pueda comportar el añadido " aún sin convivencia" lo cierto es que la propia Exposición de Motivos de la LO 11/2003 señala que precisamente lo pretendido es la extensión del círculo de sus posibles víctimas, lo cual motiva dicho añadido de aplicación a supuestos como el presente.

TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso se refiere a la ausencia de motivación en cuanto a la extensión de la pena.

El recurso debe ser desestimado, toda vez en relación con ello se ha destacado que la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine en la sentencia los parámetros sobre los que fija la concreta imposición de la pena, esto es, la individualización, actuando el ejercicio del arbitrio judicial en este apartado de la función jurisdiccional, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el art. 66 del Código penal, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente que deben se traducidas en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas, sin que pueda extenderse a la concreta penalidad impuesta, salvo cuando resulte manifiestamente desproporcionada.

Y en este sentido es claro que pese a lo parco del razonamiento de la sentencia, el juzgador se remite a la propia entidad del hecho enjuiciado y de las lesiones causadas e impone la pena dentro del límite inferior de la misma, por lo que tal extensión debe ser mantenida.

CUARTO.- El último de los motivos del recurso se refiere a lo acordado en la sentencia referente a la deducción de testimonio de particulares respecto de la testigo Lourdes por entender que la misma pudo incurrir en un delito de falso testimonio.

El recurso debe ser desestimado, toda vez que es el juzgador de instancia quién con la necesaria inmediación aprecia la declaración de dicho testigo y aprecia las contradicciones existentes entre ambas por lo que acuerda su remisión al Juzgado competente para que realice las averiguaciones conducentes a si las mismas fueran constitutivas de infracción penal, sin que sea este el momento en el cual deba pronunciarse esta Sala acerca del carácter típico o n de dicha conducta.

QUINTO.- Finalmente el único de los motivos del recurso de la Acusación Particular se centra en la no imposición de las costas de la misma al condenado en la instancia.

El recurso debe ser desestimado, toda vez que al respecto, señala la STS núm. 1493/97, rec.651/97, de 28-11-97 que el nuevo Código Penal, establece en su artículo 123 que:

"las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta". Y el artículo 124 del mismo texto legal añade que:

"las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte".

El nuevo Código Penal -sigue diciendo dicha resolución- ha modificado el régimen de las costas de la acusación particular cuya imposición resulta ahora obligada en aquellos delitos que sólo sean perseguibles a instancia de parte. Por el contrario cuando se trata de delitos públicos

no resulta preceptiva la imposición de las costas de la acusación particular sobre cuya inclusión deberá resolver el Tribunal en cada caso.

En el caso de autos, y como señala la STS de 14 de enero de 2004, no hay tal condena específica, sin que se pueda entender que la expresión genérica condena en costas procesales, sin más, deba comprender las correspondientes a la acusación particular; y en este sentido la STS núm. 1784/00, rec. 4037/98, de 20-12-00 recuerda que no habiendo hecho el Ministerio Fiscal ni la acusación particular referencia expresa a la imposición de las costas de ésta en sus conclusiones ( folio 83 ), no era procedente su imposición por no estar expresamente pedidas. ( en idéntico sentido las Sentencias de 17 de mayo de 1996 y 28 de noviembre de 1997 ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la representación de Vicente y Sandra contra la Sentencia de fecha 8.10.2004 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal n1 2 de Vilanova i la Geltrú en el procedimiento n1 512/04 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución y declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.