Sentencia Penal Nº 178/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 36/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 36/08

Origen: Procedimiento Abreviado nº 5008/07

Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid

Rollo de Sala nº 36-08

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 178/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

Dña. CARMEN LAMELA DIAZ.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).

En Madrid a tres de Diciembre de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 36-08 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusada Rita , con D.N.I.: NUM000 nacida en Madrid el día 19 de Julio de 1967, hija de Bertol y de Rosalía, representada por Procurador Sra. Moncayola Martín y defendido por el Letrado Sr. Martinez Alvarez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Municipal de Madrid, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368, penúltimo inciso del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando para la acusada la pena de cuatro años de prisión, multa de 300 €, con 15 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución y alternativamente la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.2 del C. Penal , la incompleta del artículo 21.1 del mismo texto legal o la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día dos de Diciembre de 2008, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Hechos

Que sobre las 17,30 horas del día 25 de Mayo de 2007, Rita , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, se encontraba en la calle Amposta de Madrid, contactando con Jose Pablo a quien entregó una papelina de cocaína a cambio de 5 €. Dicha acción fue presenciada por agentes de Policía Municipal con carnet profesional NUM001 y NUM002 , quienes procedieron a interceptar a Jose Pablo , comprobando que efectivamente había adquirido cocaína a la acusada, e inmediatamente detuvieron a Rita , ocupando a la misma otras cinco papelinas de cocaína que llevaba en el puño, las cuales arrojó al suelo de donde fueron recogidas por los agentes. Posteriormente en Comisaría se hallaron otras tres papelinas disimuladas en la ropa interior de la acusada. Todas las papelinas tenían por finalidad su distribución a terceros.

En total la acusada estaba en posesión de nueve papelinas o envoltorios , de los cuales siete eran de cocaína con una composición similar y en la misma disposición siendo su peso total de 1.741 miligramos y que contenían cocaína con una pureza del 63,1 % ; otro envoltorio contenía 177 miligramos de cocaína con una pureza del 32,9 % y el noveno contenía 495 miligramos de heroína con una riqueza del 68,2 %. El precio total de las mencionadas papelinas asciende a 199 €. Igualmente le fueron ocupados a la acusada 37,20 € fruto de la actividad de venta de droga que estaba llevando a cabo.

La acusada es toxicómana desde hace 26 años y actuó a causa de su grave adicción a dichas sustancias. No consta que se hallara en el momento del hecho intoxicada plenamente por la ingesta de drogas, no consta que se hallara bajo el síndrome de abstinencia y no consta que tuviera sus facultades volitivas o cognoscitivas alteradas significativamente.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la propia acusada, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Municipal de Madrid con carnet profesional NUM001 y NUM002 , de la prueba pericial y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Nos hallamos ante una transacción de droga de la que podemos denominar de menudeo.

En el presente caso la transacción de droga efectuada por la acusada fue presenciada de forma directa y a escasa distancia por dos agentes de Policía Municipal, ya reseñados, que así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo del hallazgo de un envoltorio o papelina de cocaína en poder del comprador y del hallazgo de más droga, de idénticas características a la anterior y de dinero en poder de la vendedora y acusada, conforme posterior informe pericial. No existe relación alguna de dichos agentes con la acusada y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra la misma. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cual era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido.

Los agentes no "cargaron las tintas" y fueron sinceros en sus manifestaciones. Decimos que fueron sinceros y concretos los citados agentes de Policía Municipal y no lo decimos sin fundamento. En efecto el agente con carnet profesional NUM001 describe el contacto que la acusada tuvo con el comprador de la sustancia. Indicó la escasa distancia que le separaba del mismo y el lugar desde donde hizo tal observación. En concreto dijo que el contacto lo vieron desde un coche camuflado, que era nuevo y por tanto desconocido para quienes frecuentan la zona como la acusada, y a una distancia de 3 ó 4 metros. Señaló que vio como la acusada entregaba una papelina o envoltorio conteniendo una sustancia de color blanco y recibiendo a cambio monedas que introdujo en su bolsillo izquierdo. Añadió que fueron a por el comprador y admitió que acababa de adquirir cocaína a la acusada y procedieron a la detención de la acusada, ocupando a la misma el dinero, en monedas, justamente en el bolsillo izquierdo donde acababan de ver como lo introducía.

Fueron claros los agentes, no sólo el ya reseñado con carnet profesional NUM001 , sino su compañero con carnet profesional NUM002 , al indicar que la acusada llevaba en su puño cerrado algo, que al principio se negó a mostrar y de lo que luego quiso deshacerse tirándolo al suelo, resultando ser otras cinco papelinas. Finalmente en registro efectuado en Comisaría por agente femenina, dijeron los testigos funcionarios actuantes, fueron halladas otras tres papelinas más. En total nueve papelinas (una ocupada al comprador, cinco en el puño de la acusada, tres en su ropa interior) que es lo que se dice en el atestado y se confirma en el acto del juicio oral, coincidiendo dicho número de nueve con las muestras recibidas en Toxicología y analizadas por dicho organismo (folios 33 y ss.). Dicho análisis fue además ratificado en el acto del juicio oral por la jefa del servicio de dicho Instituto Nacional de Toxicología. Por otra parte la acusada no ha negado la posesión de las nueve papelinas, si bien ha afirmado que eran para su consumo, lo que contrasta con su clara acción de venta anteriormente señalada.

Es de destacar en dicho informe del Instituto Nacional de Toxicología que siete papelinas tuvieran idéntica composición, textura y disposición, una más una composición similar, si bien con menos pureza de cocaína y una última de heroína.

Por último la droga fue tasada y valorada mediante diligencia de la Secretaria Judicial que obra al folio 37. Llama la atención que dicha valoración de droga fuera "impugnada" por la defensa al hilo de llevar a cabo su informe final. Decimos que llama la atención tal extremo pues se trata de una diligencia de la Secretaria Judicial, que goza de la fe pública judicial y que se limita a efectuar la valoración conforme las tablas que al uso están a disposición de cualquier profesional. Es significativo que dicha "impugnación" se lleve a cabo en la fase de informe y no en el escrito de conclusiones provisionales por lo que la misma carece de efecto o virtualidad alguna, al tratarse de una alegación sorpresiva, sin fundamento o explicación alguna y sin que se haya aportado algún dato que permita albergar duda alguna sobre la mera operación aritmética que, como decimos, ha llevado a cabo la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción, sobre la base de unas tablas a disposición de todos.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la acusada en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga (S. T. S. 3.5.95 ), siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. La jurisprudencia considera que se trata de un delito de consumación anticipada, que no permite formas imperfectas de ejecución, salvo excepciones, que no es el caso ( S. T. Supremo de 23.5.94).

Se ha consumado la venta de droga al haber puesto a disposición del comprador la sustancia vendida, la cocaína, como demuestra el hecho de haberse ocupado tal droga al comprador. La realidad de la venta, y no sólo de la donación o posesión para tráfico, se deduce del ademán del comprador de extraer monedas y dárselas a la vendedora, monedas que luego se encuentran en el bolsillo de la acusada, evidencia clara de tal compra-venta de droga. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 33 y ss, es cocaína en su mayor parte y heroína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución. La heroína tiene efectos diferentes, pero igualmente se halla incursa en las citadas listas de sustancias prohibidas y peligrosas para la salud, siendo aún más perjudicial que la cocaína.

La pena básica será la de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . Reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado o acusada, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del y su estado de drogadicción. Por ejemplo que ha cometido un delito contra la propiedad impulsado por su necesidad de conseguirse dinero a toda costa o como en el caso que nos ocupa que se ha traficado con drogas para obtener dinero con el que adquirir más sustancia estupefaciente. Para que tal estado de drogadicción sea considerado eximente o eximente incompleta ha de haber producido en el sujeto activo un deterioro de su personalidad importantísimo que le ocasione dificultad para comprender o dificultad para actuar conforme tal comprensión. (Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 14.7.98, de 31.7.98, de 30.4.99 entre otras).

En efecto la situación de drogadicción de la acusada quedó acreditada por diversas vías. En primer lugar consta parte médico obrante al folio 11 en el que consta que la acusada fue atendida durante su estancia en Comisaría por presentar malestar propio de quien es adicto. En segundo lugar fue vista por el médico forense del Juzgado de Guardia, quien señaló que la misma (folio 15) presenta signos de venopunturas, ratificando dicho perito su informe en el acto del juicio oral. Añadió el perito en el plenario que dichas venopunturas eran numerosas e indican administración de sustancias tóxicas por vía parenteral . En tercer lugar la acusada fue sometida a análisis de orina en el Juzgado de Guardia dando resultado positivo a cocaína, metadona, opiaceos y benzodiacepinas, lo que indica al menos consumo de dichas sustancias (folio 3). En cuarto lugar consta en el rollo de sala informe del CAID de San Blas sobre la evolución de la adicción a las drogas de la acusada, por cierto con escaso éxito en cuanto a su tratamiento, que acredita la adicción que padece desde hace años.

Dicha situación de drogadicción tiene una clara relación con el hecho que nos ocupa ya que la acusada trafica con droga con la finalidad de obtener un dinero con el que satisfacer su adicción, algo normal en este tipo de menudeo.

Finalmente no podemos considerar aplicable la eximente completa del artículo 20.2 del C. Penal , ni por intoxicación plena por ingesta de drogas, ni por síndrome de abstinencia, ya que , en ningún caso consta acreditada ni dicha ingesta masiva, ni efectos alarmantes y paralizantes de un síndrome de abstinencia. En cuanto a la no acreditación de la ingesta masiva de drogas la propia dinámica del hecho cometido, pequeño tráfico de droga, excluye dicha posibilidad. Con una intoxicación plena por drogas sería imposible llevar a cabo un acto tan concreto como la venta de una papelina o de varias, tratar de escabullir las restantes papelinas que llevaba,... Por otro lado ni los agentes actuantes, ni la acusada, ni el médico forense que atendió a la misma en el Juzgado de Guardia, describen cuadro alguno de intoxicación alguna. Es más la acusada mantenía intactas sus facultades a tenor del informe del médico forense obrante al folio 15 de las actuaciones.

En orden a la posibilidad de que la misma actuara bajo el síndrome de abstinencia igualmente ha de descartarse pues consta acreditado que la acusada había tomado metadona (análisis del SAJIAD del folio 31) y precisamente la ingesta de metadona, que es un sustitutivo sintético de la heroína, genera la imposibilidad de sufrir el síndrome de abstinencia. Por otra parte no presentaba la acusada, dos días después del hecho en el Juzgado de Guardia, síntoma alguno al respecto.

En cuanto a la influencia de la drogadicción en sus capacidades volitivas y cognoscitivas hasta el punto de hacerla acreedora de una eximente completa del artículo 20.1 del C. Penal (alteración psiquica) o incompleta del artículo 21.1 del C. Penal , el mismo informe del médico forense lo descarta, pues el resultado del reconocimiento fue normal (folio 15) y no se ha aportado prueba alguna de otro tipo de afectación de sus facultades volitivas o cognoscitivas, más allá de la propia de una drogadicción inveterada y tratada con metadona, que justifica la apreciación de la atenuante simple de drogadicción, ni siquiera muy cualificada, habida cuenta el estado de la acusada que mantiene una buena orientación espacio temporal, un habla perfecta y un aspecto físico de complexión normal, nada demacrada, ni extremadamente delgada.

Concurriendo dicha atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , de conformidad a lo previsto en el articulo 66.1.1 del C. Penal , habida cuenta la cantidad de droga con la que la acusada traficaba y la ausencia de antecedentes penales computables, procede imponer la pena mínima prevista en la legislación vigente que será de 3 años de prisión.

En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena casi mínima, basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Rita como autora responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará a la acusada el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-