Sentencia Penal Nº 178/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 26/2009 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00178/2009

SENTENCIA

NÚM.178/2009

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos del Juicio Rápido seguidos con el núm. 134/08 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia por delito de maltrato familiar contra Claudio , en cuyo proceso han sido partes: el Ministerio Fiscal y el acusado representada por la Procuradora Sra. Álvarez Fernández y defendido por el Letrado Sr. López García.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada suplente Ilma. Sra. Dra. Doña BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia se dictó sentencia con fecha de 30 de abril de 2008 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que con fecha 18 de diciembre de 2007, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Molina de Segura acordó como medida cautelar dictada en el procedimiento de diligencias previas nº 1569/2007, la prohibición de que el hoy acusado, Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se acercase a menos de doscientos metros de su novia, Alicia , con la mantenía relaciones desde hacía más de un año, de su domicilio, su lugar de estudios y cualquier otro frecuentado por aquella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio.

Aunque desde dicha fecha, el acusado y Alicia , nacida en el año 1991 y por tanto menor de edad, no han vuelto contacto físico personal, salvo un encuentro casual e involuntario, ambos han mantenido hasta la fecha una comunicación constante con el consentimiento y, en ocasiones, la iniciativa de la propia Alicia , tanto a través de llamadas telefónicas como medio de mensajes SMS.

Con ocasión de uno de esos contactos telefónicos, en la mañana del día 19 de abril de 2007, el acusado telefoneó a Alicia a su teléfono móvil entablando ambos una conversación en el curso de la cual le intimó para que no colgar el teléfono, señalándole que en caso de hacerlo le arrancaría la cabeza a su padre, para añadir que tenía que verlas muertas a ella y a su madre. Tales expresiones causaron una gran inquietud en Alicia , quien a lo largo de ese día recibió numerosas llamadas y SMS de Claudio , en los que le pedía perdón por lo sucedido.

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que absolviendo libremente al acusado, Claudio , ya circunstanciado, del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del que venía acusado, le condeno como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses, así como accesorias de prohibición de aproximación a Alicia , acercamiento a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro frecuentado por aquélla, a una distancia no inferior a trescientos metros, y de comunicación o de contacto escrito, verbal o visual con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por tiempo de dos años, así como al pago de la totalidad de las costas causadas en estas actuaciones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre , de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se acuerda el mantenimiento de las medidas acordadas en la Orden de Protección dictada por auto de 22 de abril de 2008 en el curso de este procedimiento, hasta tanto la presente sentencia sea firme. Una vez fuera declarada firme ésta, quedarán aquellas medidas sin efecto y sustituidas por las penas principales y accesorias expresamente impuestas en esta sentencia.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Claudio e interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designada Magistrada Ponente quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal 1 de Murcia se dictó sentencia en fecha 30 de abril de 2009 por la que se absuelve al acusado Claudio de un delito continuados de quebrantamiento de medida cautelar y se le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar.

La representación procesal de Claudio impugna la sentencia de instancia, en primer lugar, por error en la valoración de las pruebas al no considerar acreditada la comisión del delito de amenazas; En segundo lugar, por no concurrir los elementos del tipo penal por el que ha sido condenado.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia, en primer lugar, por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 468.2 Código penal , error en la apreciación de las pruebas y ampliación de los hechos probados; En segundo lugar, por infracción de ley por inaplicación del apartado 5º del artículo 171 del Código penal ; Finalmente, por incongruencia y nulidad del fundamento de derecho quinto. Por todo ello, 1º) interesa se condene al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los artículos 468.2 y 74 del Código penal a la pena de 9 meses de prisión y accesorias; 2º) Se condene como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código penal , a la pena de 10 meses de prisión y accesorias; 3º) Se declare la nulidad del fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso formulado por la representación procesal de Claudio , es preciso recordar que conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 25/2003 de 10 de febrero , la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que puede desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación, regla que rige también en materia de prueba testifical. Por ello, cuando se constate en el proceso la existencia de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar base probatoria suficiente para un pronunciamiento de condena, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimada. Es cierto que puede revisarse el correspondiente juicio valorativo desde la perspectiva de su estructura racional, sobre todo cuando la prueba de cargo se sustenta en indicios, pero, en palabras del TS, Sentencia de 29 de octubre de 2003 , "la valoración del Tribunal cuando depende sustancialmente de la inmediación, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en su presencia, no es susceptible generalmente de revisión (SSTS, entre muchas, de 25 de octubre de 2000, 19 de enero y 6 de febrero de 2002, y 8 de febrero de 2002 )".

A la vista de lo expuesto, en el supuesto enjuiciado, el juzgador de instancia ha contado, tanto para fijar los hechos como la participación en ellos del acusado apelante, con la declaración del mismo, con el testimonio de la víctima Alicia y de la madre de ésta, María Luisa y con las demás pruebas documentales obrantes en la causa, pruebas realizadas en sede plenaria bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que queda aclarado que se ha practicado prueba de cargo con la suficiente entidad como para enervar la presunción de inocencia. Cosa distinta, es la valoración que de dicha prueba haya efectuado la Juez a quo, a quien, por ministerio de la Ley (art. 741 de la LECrim y 117.3 de la CE) le compete de manera exclusiva tal función, pero el desacuerdo con dicha valoración, no comporta, como parece pretender el recurrente, el acogimiento del recurso de apelación.

Critica el apelante la valoración realizada por el juzgador de instancia del testimonio de la víctima y de la prueba documental, destacando la ausencia implícita de intimidación y de sensación de miedo por parte de quien voluntariamente decide ponerse en contacto con quien supuestamente le amenaza. Con base en este argumento, impugna la sentencia de instancia por no concurrir los elementos del tipo, enfatizando, o bien la inexistencia de las amenazas denunciadas o bien que la conducta del agente no ha sido susceptible de causar intimidación en el ánimo de Alicia , a lo que añade que no se ha acreditado ninguna circunstancia concomitante o circundante que permita valorar el mal supuestamente anunciado.

Pues bien, estas críticas no se comparten: primero, porque el Juez ha otorgado especial relevancia a las pruebas de carácter personal, respecto de las cuales el Tribunal de apelación tiene limitadas las facultades revisoras en cuanto que su apreciación y valoración dependen, fundamentalmente de la inmediación, de la que se carece en la segunda instancia, salvo supuestos concretos; y, segundo, porque en la valoración del juicio de inferencia, en el que sí puede entrar el Tribunal, no se observa error alguno ni conclusión ilógica o irracional. En efecto, reexaminada la causa y, en especial, tras la lectura del acta del Juicio Oral, resulta que el testimonio de la víctima, Alicia , ha permanecido inalterado a lo largo del procedimiento, no apreciándose por la Sala, como tampoco lo hizo el Juez a quo, contradicción ni ambigüedad alguna en el relato del episodio denunciado siendo éste constante y persistente tanto en lo relativo a la frase con contenido amenazador recibida como al desasosiego que le produjeron; En segundo lugar, comparte la Sala, igualmente, que tal testimonio aparece avalado por corroboraciones periféricas consistentes, por un lado, en la coincidencia con el testimonio de la testigo María Luisa sobre el estado de intranquilidad y desasosiego que presentaba Alicia en dicho momento, y por otro lado, en las 32 llamadas perdidas y en el contenido de los "sms" que envió el mismo día Claudio a Alicia pidiendo perdón por lo ocurrido. Y, en tercer lugar, tampoco se han evidenciado motivaciones espurias, de animadversión o venganza en el proceder de Alicia ajenas a los propios hechos que pudieran haber hecho surgir dudas en el ánimo del juzgador acerca de la veracidad de dicho testimonio. Al respecto, el recurrente pone de manifiesto la presión desmesurada ejercida por los padres de Alicia para que abandone la relación de noviazgo con el acusado, sin embargo, nada concreta sobre el particular y el Juez ha destacado la neutralidad del testimonio de Alicia resaltando que éste ha sido el que le ha permitido constatar la voluntariedad de los contactos telefónicos que ambos venían manteniendo a pesar de la medida cautelar adoptada por el juzgado.

Resulta, pues, incuestionable que, en el caso que nos ocupa, ha existido prueba de cargo, la misma ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías que exigen la Constitución y las Leyes procesales y se considera suficiente para justificar el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que no cabe hablar ni de error en la valoración de la prueba ni de ausencia de los elementos integrantes del tipo previsto y penado en el artículo 171.4 Código penal .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal impugna la sentencia de instancia, en primer lugar, por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 468.2 del Código penal , error en la apreciación de las pruebas y ampliación de los Hechos Probados.

El representante del Ministerio Público realiza un ilustrativo recorrido jurisprudencial que muestra las diversas corrientes jurisprudenciales sobre la eficacia del consentimiento prestado por la víctima y beneficiaria de una medida de prohibición de aproximación y/o comunicación en la exclusión de responsabilidad penal del infractor, destacando, por un lado, la distinción entre pena y medida cautelar; en segundo lugar, el examen de dicho consentimiento resaltando la minoría de edad (16 años) de la persona que lo prestó; y, en tercer lugar, los requisitos que deben concurrir para basar la absolución del infractor en el error invencible de prohibición indirecto que genera dicho consentimiento.

Las diversas líneas jurisprudenciales han sido estudiadas y sintetizadas en el estudio que sobre la cuestión ha realizado la Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid Dª Pilar Rasillo López y que viene resumido en la Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 :

"El art. 468 del Código Penal, en redacción dada por elart. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste( art. 4.4 CP ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma( art. 544 ter LECrim .).

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Codigo Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o exconviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas (STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma( arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Esta última doctrina jurisprudencial es la que este Tribunal considera más ponderada, atendiendo al principio de legalidad y a la diferencia innegable entre pena y medida de seguridad, de forma tal que cuando, como en este caso, lo que se quebranta es una pena de alejamiento impuesta en sentencia firme, la única forma de paralizar su ejecución es mediante la suspensión provisional mientras se tramite un indulto, por lo que procede la desestimación el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada".

Pues bien, a día de hoy, la cuestión ha quedado clarificada ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo actualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009, SAP Zaragoza 21 julio 2009, SSAP Madrid 7 de julio de 2009, 15 julio 2009, 27 julio 2009 , entre otras muchas.

CUARTO.- Una vez destacadas las oscilaciones de la jurisprudencia sobre la relevancia del consentimiento del protegido en la exclusión de la antijuridicidad del agente, conviene analizar, a la luz de la interesante jurisprudencia esgrimida por el Ministerio Fiscal, los requisitos que deben concurrir para basar la absolución del infractor en el error invencible sobre la ilicitud de los actos propios por considerarlos penalmente atípicos o por tenerlos como justificados, tal y como se deduce del último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia.

En el presente caso, consta en el relato de hechos probados que la comunicación entre Alicia Y Claudio se reanudó con el consentimiento y, en ocasiones, a iniciativa de la propia destinataria de la medida de protección y, en el fundamento primero de la sentencia impugnada concluye el Juez a quo que en el acusado no concurría ni la conciencia ni la voluntad de incumplir la medida cautelar.

Destaca el Ministerio Fiscal en su recurso los requisitos que deben concurrir para apreciar el error de prohibición, transcribiendo las Sentencias de la AP Murcia 27 junio 2006 y SAP Madrid 3 de julio de 2007 , destacando que:

(....) "el error de prohibición se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal , precepto que dispone "... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. ...".

El error sobre la ilicitud pues, (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ...".

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición "... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

En la Sentencia 601/2005, de 10 de mayo se expone que el error de prohibición "... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. Al respecto la STS. 457/2003 de 14.11 , señala que el error de prohibición , consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.

En este sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre señalaba que: a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 [RJ 1995151 ]), de la misma manera y en otras palabras( Sentencia de 16 marzo 1994 [RJ 1994319 ]), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate. Como se lee en la STS núm. 1199/2002, de 28 de junio (RJ 2002805 )........la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Pues bien, tras reexaminar la causa, parece razonable la conclusión a la que llegó el Juez a quo dada la naturaleza del ilícito objeto de acusación que, ante el consentimiento de la persona tutelada por la medida cautelar, el acusado actuara con el pleno convencimiento de la licitud de su conducta, optando por un entendimiento que no se atisba nada ilógico ni siquiera en una persona con conocimientos jurídicos atendiendo a la fecha en la que se reanudaron las comunicaciones (abril 2007) y a las fluctuantes interpretaciones jurisprudenciales, cuánto más para una persona lega en derecho como es el acusado, quien aseguró en instrucción y en el Juicio Oral que puso en conocimiento de su abogado la reanudación de las comunicaciones con Alicia a raiz de una llamada de ella, sin que, por otra parte, conste en el acta del Juicio Oral ni en los demás documentos remitidos a esta Sala el concreto asesoramiento jurídico recibido tras hacer tales manifestaciones a su letrado. Por ello, al encontrarse esta Sala privados del privilegio que otorga la inmediación, no poder someter a contradicción estas aseveraciones y por carecer de la posibilidad de tomar parte activa en estas pruebas, esencial para despejar dudas o aclarar cuestiones que puedan interesar para la adecuada resolución de este recurso, resulta vedado revertir el fallo absolutorio en instancia al amparo de la asentada doctrina constitucional recogida, entre otras, en las SSTC de 26 de enero de 2009 y de 18 de mayo 2009, 11/2007 de 15 de enero, 199/2005, 230/2002 de 9 de diciembre, 197/2002 de 28 de octubre, 198/2002 de 28 de octubre, 200/2002 de 28 de octubre, 167/2002 de 18 de septiembre , doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales (art. 5.1 LOTC ).

La misma doctrina constitucional impide a este Tribunal sustituir la apreciación y valoración que el Juez a quo ha realizado sobre el consentimiento de la protegida. En efecto, como muy acertadamente indica el Ministerio Fiscal, sólo un consentimiento firme, relevante, libre y voluntario por parte de la víctima puede ser apreciado -ahora desde la óptica de producir el error invencible arriba referido-, y así lo ha mostrado -aunque sea someramente- el Juez a quo en los fundamentos de derecho primero y segundo habiendo quedado asimismo reflejado en el relato de hechos probados. Pues bien, es el Juez de instancia -y no este Tribunal- a quien corresponde valorar lo dicho en el juicio por la víctima en orden a establecer si medió o no consentimiento y en qué medida éste podía encontrase viciado. Y, también, en qué medida aquellas circunstancias y la manera de manifestarse la víctima podía o no determinar una errónea percepción por el acusado acerca de la realidad del citado consentimiento, sin que, a estos efectos, los 16 años de Alicia sea el único dato concluyente, pues el propio Ministerio Fiscal manifiesta la inexistencia de jurisprudencia al respecto y sólo de manera hipotética plantea la posibilidad de "extrapolar" lo previsto en el artículo 130.5 Código penal .

Por lo expuesto, este motivo de apelación no puede prosperar, siendo asimismo desestimado el segundo de los motivos de apelación al depender de la estimación del primero.

QUINTO.- El tercer motivo de impugnación se basa en el error que se aprecia en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia, interesando la nulidad del mismo: el Juez partió de las penas solicitadas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal respecto al delito de amenazas -6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, así como accesorias de prohibición de aproximación a Alicia ... y de comunicación..., por tiempo de dos años-, en vez de atender a las penas solicitadas en el trámite de conclusiones definitivas, como se evidencia en el acta del Juicio Oral - 10 meses de prisión, privación de tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de acercamiento por tres años-. Además, el Ministerio Fiscal pone de manifiesto la naturaleza de pena principal, y no accesoria, que tiene la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, no siendo aplicable, en relación a dicha pena, lo previsto en el artículo 57 del Código penal .

Efectivamente el Juez a quo parte de una premisa equivocada y mantiene una argumentación jurídica muy discutible. Sin embargo, la pretendida sanción de nulidad no puede ser acogida porque tales premisas y argumentaciones no causan indefensión alguna, entendiendo este Tribunal que la pena impuesta de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y seis meses, así como accesorias de prohibición de aproximación a Alicia , acercamiento a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro frecuentado por aquella, a una distancia no inferior a trescientos metros, y de comunicación o de contacto escrito, verbal o visual con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por tiempo de dos años, así como al pago de las costas causadas en primera instancia, es adecuada atendiendo a la gravedad del hecho y a la circunstancias personales del reo.

SEXTO.- No apreciada temeridad o mala fe las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2008, en el Juicio Rápido nº 134/08 , por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia, de la que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.