Sentencia Penal Nº 178/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1176/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 5 de mayo de 2008, por un delito contra la salúd pública. Habiéndose personado como parte recurrida el procesado Fidel , representado por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortíz. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado nº 759/07 contra Fidel , por un delito contra la salúd pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de mayo de 2008, en el rollo nº 98/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 20.20 horas del día 15 de febrero de 2007, Fidel , de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad y sin antecedentes penales entregó a Jon , en las proximidades de la calle Valldonzella de Barcelona, a cambio de cinco euros un envoltorio con una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0.035 gramos con un 99,9% de pureza base.- El acusado poseía además, con finalidad de distribuirlas entre terceros compradores, diecinueve papeletas con una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 0,789 gramos, igualmente con una pureza en base del 99,9%.- El valor aproximado de la sustancia ocupado en el mercado ilícito ronda los 100 euros.-" (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Fidel del delito contra la salud pública del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.-" (sic)

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción e inaplicación indebida del art. 368 del CP .

QUINTO.- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, solicitó a la Sala, subsidiaria y alternativamente, para el caso de admitirse a trámite y no desestimar dicho recurso, que se le tuviera por adherida al mismo por quebrantamiento de forma, y que se ordenara la devolución de la causa al Tribunal de procedencia. El recurso fue admitido por esta Sala, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de febrero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La doctrina que establece la ausencia de antijuridicidad, en supuestos en que la droga, a que afecta el comportamiento del acusado, contiene un principio activo muy escaso, es generadora de no poca inseguridad. Así se advertía ya en la Sentencia 1935/2002, de 13 de octubre , que la exclusión de la antijuridicidad material, por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, se ha admitido en ocasiones, mientras que en otras se ha afirmado el carácter delictivo de la conducta, de suerte que la solución, por lo tanto, no ha sido unánime, valorándose en especial las características del supuesto de hecho concreto.

Precisamente por ello, dijimos en nuestra Sentencia nº 615/2008, de 8 de octubre , que por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala se adoptaron los acuerdos de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005 . En ellos se acude al expediente de determinación, siguiendo informes recibidos del Instituto Nacional de Toxicología, de las denominadas dosis mínimas psicoactivas que se hicieron públicas y que, en el caso de la cocaína, se fijó en 50 miligramos.

Pero, por un lado, quizás pueda cuestionarse científicamente que el componente psicoactivo sea el único componente de la sustancia objeto de tráfico que resulte dañina para la salud. En principio no debe excluirse que otras sustancias mezcladas con la portadora de aquel principio pueden resultar también gravemente dañinas.

Incluso, dejando al margen tal cautela, ha de recordarse, como dijimos en varias resoluciones, que, por un lado, en principio la transmisión de una cantidad inferior a la que hemos establecido en los acuerdos de referencia, satisface las exigencias típicas del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal (Sentencia 675/2008 de 20 de octubre ), y que la exclusión de antijuridicidad debe estimarse de manera excepcional.

No cabe olvidar que el tipo penal del artículo 368 se encuadra entre los denominados de peligro abstracto, cuya punición se aborda por el legislador mediante el adelantamiento de las barreras de protección. Así satisface las exigencias típicas la mera tenencia, incluso cuando aún no ha habido una transmisión de la sustancia tóxica a terceros cuya salud, en su perspectiva pública se protege. Por ello, para valorar que el riesgo para dicho bien jurídico de salud pública existe, habrá de atenderse, no solamente a un acto de transmisión aislado del sujeto activo del delito, sino a la totalidad de su comportamiento.

En el caso que juzgamos el Tribunal de instancia declara probado que el acusado transmitió una cantidad de sustancia inferior a la mínima de referencia cuando se trata de cocaína -0.035 gramos-. Y que poseía 0.789 gramos más de 99.9%, pero repartido en 19 papeletas, por lo que cada una contenía una dosis inferior también al mínimo de referencia.

Pero esa disposición de la mercancía no puede excluir el riesgo que el tipo penal busca conjurar para la salud pública. Porque es gratuito presumir que esas 19 papeletas habrían de transmitirse por unidades a sujetos diversos o en ningún caso en nueva venta al mismo inicial adquirente. Pero, con independencia de ello, lo que no puede prescindirse es de la posibilidad de acumular todas o varias de las papeletas con un mismo destinatario, y esa posibilidad, innegable, da vida ya al riesgo típico, siendo por ello suficiente para estimar cometido el delito.

Lo que nos lleva a estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La acusada formuló subsidiaria adhesión al recurso del Ministerio Fiscal. Obviando que la adhesión resulta ser de sentido contrario a aquella impugnación a la que dice adherirse, resulta inamisible. En efecto el artículo 884.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , establece que, cuando la casación se funda en el artículo 850 de la misma, es requisito de admisión la interposición de recurso contra el acto que supone la quiebra -lo que aquí no procedería, por no ser recurrible la denegación de prueba- o la expresión de protesta. Pues bien, la acusada no formuló protesta alguna respecto al proveído de 25 de abril de 2008 que denegó la diligencia interesada. Y la denegación en el acto del juicio oral era procedente, ya que implicaba esa tardía propuesta, la suspensión de la vista del juicio oral. Finalmente, no puede olvidarse que la pena se impone ya en grado mínimo y nada permite considerar, ni se justifica ni se alega otra cosa, que la adicción que se proclama mereciese más relevancia que la de atenuante ordinaria. En efecto, vistos los escritos de calificación, la defensa no propuso la estimación de ninguna consecuencia jurídica so pretexto de una condición de adicto que ni siquiera alega en su escrito.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra a sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 5 de mayo de 2008 , por un delito contra la salúd pública, sentencia que se casa y se anula, revocando y dejando sin efecto dicha resolución, para ser sustituida por la que se dicta a continuación.

Debemos rechazar y rechazamos el recurso de casación interpuesto por el acusado con imposición a este de las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos