Sentencia Penal Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 8/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 178/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dº. JOSE LUIS CASTELLANO TREVILLA

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JUZGADO: 5 DE ROQUETAS DE MAR

D. PREVIAS: 688/09

P .ABREV : 24/09

ROLLO SALA: 8/10

En la ciudad de Almería, a 26 de Mayo de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Roquetas de Mar , seguida por delito de contra la salud publica contra el acusado Indalecio , nacido en Nigeria el día 20/10/1967 hijo de Johnson y de María, indocumentado con domicilio en CALLE000 nº NUM000 Roquetas de Mar, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 17 de Junio de 2009, representado por el Procurador DÑA. ROSA MARIA GODOY BERNAL y defendido por el Letrado D. FRANCISCO FERNÁNDEZ LUPIAÑEZ , siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la GUARDIA CIVIL. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2010 , en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de contra la salud publica del art. 368 penúltimo inciso del CP ( sustancia que causa grave daño a la salud) y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión, las accesorias para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena , multa de 45.000 Euros con 30 días de privación de libertad, caso de impago y costas, abono en su caso de la prisión preventiva sufrida por esta causa.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente considerar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica, del art. 368 del C.P ., en grado de tentativa art 16.1 por aplicación del art. 62 Cp corresponde una pena de un año y medio de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que:

En la tarde del día 17/6/09 el acusado Indalecio , mayor de edad en situación irregular en España, y cuyos antecedentes penales no constan, quedó en la parada de taxis de Roquetas de Mar con un repartidor de la empresa TNT para la recogida de un paquete postal, procedente de Brasil, en el momento de solicitar el paquete y cuando el repartidor le iba a entregar el paquete conminándole a firmar el recibo de recepción y percatándose de la presencia policial, se dio a la fuga, siendo alcanzado de inmediato por agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Roquetas de Mar y por agentes de la Unidad Operativa de vigilancia Aduanera de Almería que se encontraban apostados en las inmediaciones efectuando el seguimiento de la entrega. El paquete en cuestión contenía una sustancia que, debidamente analizada , resultó ser cocaína, con un peso neto de 129.9 grs, una pureza de 62.23% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 9.346.82 Euros.

En el momento de la detención al acusado, se le intervino un recorte de papel manuscrito con la anotación de un nº de envío de paquete postal, igualmente procedente de Brasil, que fue interceptado el 8/5/09 por agentes de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Roquetas de Mar en la Oficina de correos de dicha localidad. Dicho paquete contenía una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína con pesos netos de 64.82 grs., 34.32 grs., 54.54 grs. y 44.83 grs., con una pureza de 51.455%, 49.6%, 53.81% y 47.835% y un valor en el mercado ilícito aproximado de 3.977.46 E, 2.030.48E, 3.500,26E y 2.558,05E respectivamente. Asi mismo se le intervinieron 4 telefonos móviles.

El acusado iba a destinar la droga intervenida a la venta de terceras personas, sin que tuviera conocimiento de la introducción ilegal en territorio español.

No consta acreditado que Indalecio actuase en connivencia ni con el remitente del paquete, ni con quien figuraba como destinatario, para el envío desde Brasil del mismo, ni consta tampoco acreditado que fuese él, realmente, el verdadero destinatario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados en esta resolución, resultado de la conjunta valoración de la prueba practicada, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en concreto, cocaína, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , pues concurren en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción, y que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, exigiendo para su concurrencia los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, comprensiva de algunas de las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que esa actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta o donación-, a través de cuyas conductas se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminal, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, prohibidas en el lícito comercio al estar incluidas en las Listas Anexas a la Convención Única de 1961, ratificada por España, como sucede con la cocaína intervenida en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Según ha sido expuesto en el relato fáctico, resultado del conjunto de la prueba practicada, el agente o sujeto activo de esta infracción se disponía a recoger, de una Oficina de Correos, acompañando al destinatario, un paquete que contenía cocaína, como así se comprobó tras su análisis, y cuyo destino al tráfico era evidente, dada la cantidad total de droga que llevaba dicho paquete, repartida en cinco bolsas, y la pureza de la misma, muy alejada esa cantidad de lo que podría considerarse para autoconsumo que, además, no ha sido alegado. (TS ss. 5/5/99, 13/3/00, 11/12/00, 21/9/01, 27/7/02, 15/9/04, 28/2/05, 29/6/05).

La Defensa del acusado, que como petición principal de sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución, ha sostenido que su defendido desconocía el contenido del paquete, y así lo ha mantenido también dicho procesado a lo largo de la instrucción de la causa si bien en el acto del juicio se negó a declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal siguió manteniendo esa versión al responder a las preguntas de su letrado. Pero esta versión exculpatoria no resulta creíble, pues consta de las declaraciones del Guardia Civil NUM001 y Guardia de Vigilancia Aduanera NUMA NUM002 que una persona se había interesado por el paquete en la empresa TNT y que precisamente había quedado para la entrega de el en el mismo lugar y hora en que apareció el acusado. Dichos agentes confirmaron que se pusieron de acuerdo con la empresa de paquetería y de ahí la presencia policial y la detención del acusado. No puede sostenerse el desconocimiento del paquete y que fue en nombre de un tercero cuando al acusado en uno de los móviles se le incauto un sms y un papel en los que aparecía una anotación NUM003 , correspondiente a otro envío de droga intervenida en fecha 8 de Mayo de 2005 que dio lugar a la Diligencias Previas nº 422/09 del Juzgado de Instrucción nº5 de Roquetas de Mar. No podemos olvidar para excluir la versión exculpatoria del acusado que el mismo llamo a la empresa pues esta no pudo levarlo a su destinatario toda vez que no existía según el nombre la persona física ni la calle coincidía, véanse declaraciones de los agentes instructores.

El acusado no ha dado explicación minimamente razonable y convincente del tercero que dice le envió no siquiera en que condición, no pudiendo obviarse el comportamiento del acusado, habida cuando se percato de la presencia policial, la huida, que no ha justificado constituyendo prueba de cargo suficiente, las manifestaciones de los agentes intervinientes y que depusieron en el Acto del Juicio para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, inicialmente le amparaba.

Todo ello lleva al Tribunal a considerar acreditado no sólo que el referido acusado había acudido a la citada Oficina de Correos a retirar el repetido paquete, sino que también conocía el contenido del mismo, dadas las circunstancias que se han apuntado; conducta esta claramente constitutiva del delito contra la salud pública referido.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Indalecio , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico, siendo clara su autoría, tanto por su evidente presencia en la vía publica donde había quedado con la empresa de paquetería para que se le entregara el paquete que antes contenía droga y tras apertura en el Juzgado se procedió a su cambio, donde fue detenido, como porque iba a recoger el paquete conociendo el contenido del mismo, y ello por las razones ya indicadas en el anterior Fundamento Jurídico, al examinar la petición absolutoria de la Defensa, razones que pueden darse aquí por reproducidas.

Debe aceptarse la petición planteada por la defensa, con carácter subsidiario a su pretensión absolutoria, la ejecución en grado de tentativa conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ss. 28 Diciembre de 2009 25 -11-2009, 4-11-2009 ..., por citar sólo algunas recientes)viene exigiendo 7 de Julio de 2009.

Sostiene nuestro Alto Tribunal que "...en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas."

En este caso, entendemos que se dan estas circunstancias, pues no consta acreditado, que el procesado actuase en connivencia con el remitente de la droga para la entrada de ésta en territorio nacional; No existe una sola prueba de tal relación negando el acusado conocer a la remitente Juliana; tampoco era, documentalmente, el destinatario de la cocaína, sin que haya quedado probado que, en realidad, lo era y no Matías y, finalmente, no llegó a tener disponibilidad efectiva de dicha droga, ya que, hallándose el paquete vigilado, ni siquiera se le hizo entrega del mismo pues al requerirle el transportista que firmara previamente el recibo percatándose de la presencia policial tiro el bolígrafo y huyo siendo de inmediato detenido, véase la declaración del Guardia Civil con TIP NUM004 , así como manifestaciones precisas del Agente de aduanas NUMA NUM005 . Así pues nos encontramos ante una actividad secundaria o accesoria en los prolegómenos de la previa recepción que no se desvirtúa por el solo dato aislado de encontrar un sms en uno de los teléfonos incautados al acusado conteniendo un numero de referencia relativo a un paquete, entrega vigilada, que fue aperturado en el Juzgado nº5 de Instrucción de Roquetas de Mar

Por todo ello, y como conclusión, los hechos enjuiciados han de calificarse como constitutivos del delito básico contra la salud pública, del art. 368, inciso primero, del CP , y en grado de tentativa, de acuerdo con el art. 16.1 del mismo CP .

TERCERO.- En la realización de dicho delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Ahora bien, en orden a la individualización de la pena, se estima adecuada a la conducta desarrollada por el procesado rebajar sólo en un grado, (art. 62.2ª CP ), la pena correspondiente al delito consumado -de tres a nueve años y multa del tanto al triplo- como la propia Defensa ha solicitado en su petición subsidiaria, si bien en la duración y cuantía que se dirá tendiendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, 130 gr aproximadamente y al porcentaje de pureza de la misma. Consideramos adecuada la imposición de una pena de 1 año y 9 meses de prisión.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, de conformidad con el art. 116.1 del CP , responsabilidad civil que en este caso no concurre, y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del CP y art. 240 de la LECR .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Indalecio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA UN AÑO Y 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE 20.000 EUROS, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago, COMISO de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas causadas.

Al encausado le será de abono, para el cumplimiento de la condena impuesta, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.