Sentencia Penal Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 444/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 444/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 245/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 178/10

En la Villa de Madrid, dieciocho de febrero de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y don José Luis Sánchez Trujillano, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha doce de noviembre de dos mil nueve, en Procedimiento Abreviado 245/09 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid; intervinieron como parte apelada el Procurador don Miguel Ángel Aparicio Urcia, en nombre y representación de doña Casilda . El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha doce de noviembre de dos mil nueve, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 245/09, del Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"La tarde del 21 de diciembre de 2007 la acusada Casilda , mayor de edad y sin antecedentes penales, se apoderó de la tarjeta Mastercard 4B del banco de Santander y del DNI de Emma , documentos que se encontraban en su mochila en la escuela infantil en la que ambas trabajaban sita en la calle Olimpo de esta capital y con ambos documentos se desplazo al Corte Inglés de San Chinarro donde utilizando la mencionada tarjeta de crédito y exhibiendo el DNI de Emma efectuó dos compras por importe de 410 y 599 euros, respectivamente, sin que por parte de los empleados del referido establecimiento se comprobara la verdadera identidad de la titular de la tarjeta.

La acusada consigno las cantidades en el Juzgado que le fueron devueltas a Emma ."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo absolver y absuelvo a Casilda -ya circunstanciada- como criminalmente responsable del delito continuado de estafa de los artículo 248.1, 249 y 74 en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículo 392, 390.1.1º y 3º y 74 del mismo texto legal, que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha doce de noviembre de dos mil nueve, en Procedimiento Abreviado 245/09 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido infracción de normas del ordenamiento jurídico por no haberse aplicado, resultando procedente, los arts. 392 y 390 1º y 3º y 74 y 248 y 249 en relación con el art. 74 del Código Penal .

Considera el recurrente, en relación con el primer delito, que "...el hecho de que la acusada en el presente caso estampase una firma fingida no excluye la comisión del delito de falsedad imputado, pues la exhibición de la tarjeta de crédito ante el comerciante ya supone atribuirse la identidad de su titular de modo que, al estampar la necesaria firma en e talón de compra, se produce una concluyente atribución a dicha persona de la intervención en la compra y suscripción del justificante que autoriza para el cobro de su importe, de suerte que una hipotética falta de imitación de la firma verdadera no excluye el carácter falso del documento, pues su mendicidad se produce tanto con una firma imitativa como con una firma fingida, como en el caso que nos ocupa, en el que existió mutación de la verdad y ésta tuvo plena eficacia en el tráfico jurídico, por lo que se entienden cumplidos los presupuestos típicos del delito de falsedad en documento mercantil imputada por el Ministerio Público..." En relación con el segundo, entiende que la resolución empleada como referente para la absolución no habría de ser de aplicación al presente caso porque se trataba de la hipótesis de la compra, por parte de varón, exhibiendo un documento de mujer. Dice: "...en el presente supuesto, la acusada, no se limitó a exhibir la tarjeta de crédito de la perjudicada, sino que se identificó mediante a exhibición del DNI de aquella, y así consta en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada; por tanto, en el presente caso si existió una comprobación de la identidad por parte de los comerciantes, al exhibir el DNI la acusada, lo que puede entenderse como constitutivo del engaño bastante configurador del delito de estafa, pues la exhibición del DNI junto con la tarjeta de crédito entendemos que fue suficiente para generar error en los vendedores sin que conste que se tratara de una persona conocida en el establecimiento, y sin que sea exigible a los mismos una comprobación exhaustiva de la fotografía existente en el DNI, si se tiene en cuenta que la misma no tenía por que ser actual y que pueden existir cambios fisionómicos en la personas que no tienen por qué ser advertidos por un comerciante que no conoce a la misma, por lo que sólo puede concluirse que el engaño empleado por la acusada mediante la posesión y exhibición de la tarjeta utilizada, unido a la confianza generada en los vendedores, no dotados de especiales conocimientos de fisonomía, por la exhibición conjunta del DNI con la tarjeta de crédito, era idóneo y suficiente y, por tanto, configurador del delito de estafa imputado por esta representación pública (en el mismo sentido sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid 395/2002 de 4 de Julio )..."

SEGUNDO. No ha lugar el recurso.

Peculiar en extremo habría de ser el presente supuesto porque, reconocidos los hechos por la apelada, los mismos dan lugar a la sentencia absolutoria que se recurre por el Ministerio Fiscal.

Una visión quizá superficial pudiera llevar al hecho de que el reconocimiento de los hechos, en principio y de una manera apodíctica hubiera de generar la responsabilidad criminal que en esta segunda instancia se solicita. Pero, supuesto que no habría de haber motivo para recelar de la declaración de la apelada por reconocer aquello que le pudiera perjudicar, ha de estarse- como lo hizo el Juez a quo -al contenido todo de su declaración, que pasó por afirmar que (a la hora de hacer el pago en las compraventas) mostró la tarjeta y el DNI de Emma y que, a la hora de firmar el recibo correspondiente, no utilizó ninguna firma de imitación (de Emma ) sino un garabato añadiendo a SSª -respuesta que, obviamente, no podía preparar porque podría no haberse formulado y porque el planteamiento de la defensa fue otro- que no se comprobó (por la empleada de El Corte Inglés) la foto del DNI.

Ello lleva, en primer lugar, a evaluar la idoneidad del engaño.

El mismo, a los efectos del tipo, no lo es cualquiera sino el que, en cada ocasión, sea bastante. Pues bien, en el presente supuesto no se hace otra cosa que aplicar la doctrina por la que el engaño, aún configurándose inicialmente como apto para considerarse bastante, a la postre no lo es por el comportamiento negligente del agente que hubo de llevar a cabo la comprobación de que el autor se identificaba con un DNI ajeno -de modo que la fotografía del autor no se correspondía ni con la cara del mencionado documento ni la firma que se hubiera de estampar con la que contuviese dicho documento en cuanto que, como manifestación personalísima del individuo, la misma no podía ser realizada por otra persona, a salvo de los supuestos de imitación, que no parece ser el caso y en el que, ordinariamente, se advierten diferencias-.

Y lo mismo puede decirse de la alteración del documento. En cualquier caso, habría de estarse a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal -que consideró a los hechos como constitutivos del delito de falsedad por las hipótesis de los nº 1 y 3 del artículo 390.1 del Código Penal -.

Difícilmente podría acogerse la hipótesis del nº 1 del art. 390.1 por razón del principio de especialidad -cfr. art. 8 del Código Penal - porque, utilizándose la documentación bancaria de otro, de la acción habría de encajar más en la hipótesis del nº 3 o, dicho con otras palabras, con la actuación prevista en el número 3 ya se produciría el resultado previsto en el nº 1 y era previsible esperar la actuación contemplada en el nº 3 porque la única alteración del documento habría de recaer en la firma y porque la única actuación de la apelada habría de reducirse al hecho de estamparla, cosa que abría encajar más en la previsión del nº 3 que en cualquier otra de las que contempla el artículo 390.1 del Código Penal -.

Pues bien, supuesto que una de las funciones del documento hubiera de ser la probatoria, es lo cierto que el perjudicado tenía mecanismos para llevar a cabo la comprobación de la correspondencia de la firma estampada en el talón de venta con la de la tarjeta o con la del DNI de quien firmó -con esa concreta identidad- cosa que no parece que tuviera lugar.

En tal sentido, si el hecho se produjo fue -en parte- por la actuación del propio perjudicado, motivo por el cual habría de llegarse a la consideración final de no entender tal actuación apta tampoco para el delito de falsedad que se imputa.

En las condiciones expuestas e incluso en un caso tan peculiar como el que se está examinando y abstracción de determinados otros extremos, se considera que los hechos no habrían de constituir delito por lo que no procede sino la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia absolutoria dictada.

TERCERO.- No apreciándose especial temeridad ni mala fe en parte apelante, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº 382/09 dictada, con fecha doce de noviembre de dos mil nueve, en Procedimiento Abreviado número 245/09 , del Juzgado de lo Penal número 24 de los de Madrid, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.