Sentencia Penal Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 283/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, nº 96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo : 283/2010 M

Expediente de Fiscalía nº 530/2010

Expediente del Juzgado nº 102/2010

Juzgado de Menores nº 6 de Madrid

PONENTE: JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 178/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN CUARTA )

Magistrados )

D. MARIO PESTANA PEREZ )

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN)

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN )

====================================)

En Madrid, a veinte de julio de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por esta Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 25 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Menores nº 6 de Madrid en el expediente nº 102/2010, seguido contra el menor Genaro .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el citado menor, defendido por la letrada Dª. Mª Dolores Gallardo López, en sustitución de su compañera Dª Berta , y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores dictó sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son como sigue:

HECHOS PROBADOS.- Sobre las 0,30 horas del día 27 de Febrero de 2010 en la calle Timoteo Domingo de Madrid, el menor Genaro , (nacido el 15 de mayo de 1993), de común acuerdo con otro individuo mayor de edad penal, se acercaron a Carlos Antonio quien caminaba por la calle mientras hablaba con su teléfono móvil, y tras encañolarle con un objeto metálico similar a un revolver pretendieron arrebatarle el teléfono móvil, no consiguiendo su propósito pues al efectuar un disparo, Carlos Antonio comenzó a gritar, saliendo el menor y su acompañante corriendo.

FALLO.- Que debo imponer e impongo al menor Genaro como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso antes definitio la medida de libertad vigilada con una duración de 15 meses.

Le será de abono el tiempo cumplido en cautelar por esta causa.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la defensa del menor, con las incidencias que constan en autos, interpuso recurso de apelación.

TERCERO.- Admitido el recurso y elevado el expediente a este Tribunal, se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día 19 de los corrientes para la celebración de la vista. A la misma comparecieron las partes, que informaron en apoyo de sus respectivas posiciones, quedando el recurso pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del menor expedientado, se articula esencialmente en el error en la valoración de la prueba en el que incide el Juzgador, y en relación con ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), argumentando que la sentencia da por probado que en el lugar de los hechos existía un objeto peligroso, similar a un revolver, considerando que al no estar acreditado que fuera un revolver, no puede apreciarse el tipo agravado del robo con violencia o intimidación del art. 242.1 y 2 por el que se le condena. Añade que existiría una incongruencia, por cuanto en los hechos probados se declara que los autores no consiguieron su propósito de arrebatar el teléfono móvil a la víctima, y sin embargo en el fallo no se refleja que el delito se ejecutara en grado de tentativa. Y finalmente cuestiona la identificación realiza por la víctima, que se habría basado únicamente en que el menor vestía con una sudadera blanca, siendo ésta una característica común a muchos jóvenes.

El principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado (arts. 24 y 117.3 C.E . y art. 741 LECR ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia (STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000 ).

Por otro lado, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En el presente supuesto, ha existido prueba de cargo, válidamente practicada en el acto del juicio al haber sido realizada con sometimiento a las garantías procesales, y correctamente analizada por la Juez a quo en el Fundamento Segundo de la Sentencia, que ha sido considerada de cargo y suficiente para acreditar la participación del menor recurrente, junto con otro mayor de edad, en el robo con intimidación objeto del procedimiento, y ello por la declaración de forma persistente y coherente de la víctima, que reúne los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima, (ausencia de incredibilidad subjetiva; corroboración por datos periféricos; y persistencia en la imputación), quien siempre ha mantenido la misma versión, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, no constando que tenga motivo alguno para imputarle los hechos al menor recurrente, y estando ratificado su testimonio por la prueba testifical de los agentes policiales. En efecto la víctima describió como vio a dos jóvenes abordarle de frente cuando caminaba por la calle, que el que llevaba una sudadera y gorra blanca portaba lo que le parecía una especie de revólver pequeño, agarrándole por el pecho, por lo que pudo verle perfectamente la cara, y por ello reconoció minutos después a los autores por su cara, y no solo por la vestimenta, explicando que aunque era de noche, había mucha luz, lo que fue ratificado por la prueba testifical de los agentes policiales que intervinieron en los hechos, especialmente por el testimonio del Policía Nacional nº 111909, quién explicó como la víctima estaba dentro del vehículo policial y a escasos metros, identificó a los autores con total seguridad, reiterando varias veces "estoy seguro, estoy seguro".

Ahora bien, debe prosperar el motivo relativo a la aplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, por cuanto que revisado el acto del Juicio a través del visionado del DVD, no fue interrogada la víctima por las características, consistencia y material del presunto "revolver" exhibido por el menor, de donde se pudiera deducir que fuera de material metálico, y cuya aptitud como arma de fuego no consta, aunque se efectuara un disparo, pues en la diligencia de reconocimiento no se halló signo alguno que lo pusiera en evidencia, pudiendo ser un revolver simulado en aspecto, funcionamiento y sonido. En suma, tenemos que concluir que a través de la prueba practicada durante el acto del juicio no ha podido determinarse las características del revolver mencionado y, por tanto, si el mismo era apto para ser utilizado igualmente como objeto contundente, por lo que no cabe aplicar, en el presente caso el subtipo agravado, sin que deba conllevar modificación alguna en la medida impuesta de 15 meses de libertad vigilada, por estar dentro de las previsiones legales para el delito de robo con intimidación del art. 242.1 por el que se le sanciona.

Finalmente, en relación a la incongruencia alegada, derivada del hecho de no reflejar el fallo que el delito se ejecutara en grado de tentativa, no puede tener favorable acogida, toda vez que claramente en el Fundamento Jurídico 1º se establece que el delito lo es en grado de tentativa, al no haber conseguido su propósito por causas ajenas a la voluntad del autor, y expresamente se invoca el art. 16 del CP , sin perjuicio de que en el Fallo, que se limita a definir el delito por remisión a los fundamentos de la sentencia, expresamente no lo mencione, lo que hubiera sido deseable.

Por todo lo expuesto, procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro , contra la sentencia dictada el día 25 de mayo del año en curso por el Juzgado de Menores nº 6 de Sabadell, en el Expediente de Reforma nº 102/2010 , seguido por un delito de robo con intimidación, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de no apreciar el subtipo agravado del art. 242.2 de hacer uso de armas o instrumentos peligrosos, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a dos de agosto de dos mil diez.