Sentencia Penal Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 157/2010 de 13 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

Da María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 158/09, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala no 157/10 por delito de abandono de familia, contra D. Mariano , mayor de edad, nacido el día 28 de marzo de 1.974, natural de Las Palmas, hijo de Antonio y de Susana, con D.N.I. número NUM000 , en cuya causa han sido partes el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, Dona Coral , como acusación particular, asistida por la Letrada Dona María Dolores Alonso Melián y representada por la Procuradora de los Tribunales Dona Josefa Cabrera Montelongo, y el acusado de anterior mención, representado por la Procuradora de los Tribunales Dona María Jesús Rivero Herrera y asistido por el Letrado Don Ignacio Díaz-Reixa Suárez; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 22 de enero de 2010 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Da María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 22 de enero de 2010 , cuyos Hechos Probados son; "El acusado Mariano , mayor de edad, nacido el día 28 de marzo de 1.974, con D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales, está obligado en virtud de Sentencia Firme de fecha 25 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Extramatrimoniales número 263/2006, a abonar a Coral , en concepto de pensión alimenticia de los dos hijos menores de edad comunes de la pareja, la cantidad total de 300 euros mensuales por ambos menores, cantidad que el acusado debe abonar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al ano, en la cuenta designada a tal efecto por la madre Coral , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que senale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. El acusado, a pesar de conocer la obligación judicialmente impuesta, no abonó el importe de la pensión alimenticia de los hijos menores de edad desde el mes de junio de 2008 y hasta el mes de abril de 2009, a pesar de contar con ingresos económicos suficientes para ello".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "1.-/ Que debo condenar y CONDENO a Mariano como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas a tenor del artículo 53 del Código Penal .

2.-/ Que debo condenar y condeno a Mariano a indemnizar a Coral en la suma total de 3.300,00 euros en concepto de pensiones alimenticias de los hijos menores de edad comunes del matrimonio devengadas y no pagadas, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

3.-/ Así mismo, se impone al condenado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba que se hace en la resolución impugnada, entendiendo que ha quedado acreditada la imposibilidad del acusado de hacer frente a la obligación impuesta en sentencia. Muestra la parte su disconformidad con las conclusiones que se alcanzan en la resolución impugnada, al ser escasos los ingresos que en los meses inmediatamente anteriores al impago tenía el recurrente, sólo de 415 euros mensuales, con lo que, a pesar de residir en el domicilio de su madre, no podía ahorar cantidades ante una eventual pérdida del derecho a su percepción para encontrar un nuevo empleo; mantiene la imposibilidad de encontrar trabajo, y cuestiona que la posesión de un ciclomotor y un vehículo a motor como los que posee, éste último matrícula GC-AL, pueda suponer una ostentación, como se afirma en la resolución impugnada, sin que tampoco la vestimenta del acusado, valorada también en sentencia por el Juez a quo, revista especial valor, pudiendo tratarse de ropa adquirido con anterioridad a la precaria situación que ahora atraviesa. Dichas circunstancias se corroboran con el informe de vida laboral que obra en la causa y debe suponer la estimación el recurso, en cuanto únicamente cabe, en el caso de autos, un pronunciamiento absolutorio.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen a la estimación del recurso e interesan la confirmación de la sentencia impugnada al entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar, es preciso senalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías (artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente caso, es preciso afirmar, en primer lugar, que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa (artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, el acusado reconoce la obligación de pago, afirmando en el acto de la vista que conoce la sentencia por la que se le imponía la obligación de abonar la cantidad de 300 euros mensuales, derivada de la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos dictada el día 25 de octubre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia no 6 de Las Palmas, tal y como se desprende del testimonio de la resolución obrante a los folios 22 a 24 de la causa, en virtud de la cual se fijaba el acuerdo alcanzado por las partes que comprendía, entre otros extremos, la pensión de alimentos a abonar por el acusado para sus dos hijos menores de edad. Partiendo de la existencia de dicha obligación, y reconociendo igualmente la realidad del impago, es a la defensa a la que corresponde probar la imposibilidad del pago. Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

En el presente supuesto no se ha acreditado que el recurrente no pueda abonar la pensión alimenticia impuesta, tal y como se recoge en la sentencia impugnada, también se desprende de lo actuado que el apelante, pese a mantener que su situación económica empeoró, no instó la modificación de las medidas que establecían la obligación de pago.

La deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil. De esta forma, tal y como se afirma en la sentencia impugnada cuando, como en este caso, no se ha hecho uso de la vía prevista legalmente, instando la modificación de las medidas decretadas judicialmente por alteración de circunstancias, como puede ser la precaria situación económica que ahora se invoca, y, cuando además, la circunstancia del impago se produce de forma reiterada, lo que se viene a poner de manifiesto es la actitud dolosa del acusado derivada de su propia pasividad, al haberse limitado a dejar de abonar cantidad alguna en concepto de pensión. No puede olvidarse, como también valora la Sentencia impugnada, que el impago se produce de manera absoluta durante casi un ano, y que, con anterioridad, el acusado había sido igualmetne condenado, por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 3 de Las Palmas, (folios 189 a 195), por el impago de las mensualidades correspondientes a los anos 2007 y primeros meses del ano 2008, lo que pone de manifiesto que el comportamiento del acusado no es aislado, sino reiterado, abandonando de forma absoluta las obligaciones que le corresponden en relación a sus hijos menores de edad.

En cuanto a la situación de precariedad que invoca en el recurso, se valora por el Juez a quo la circunstancia de haber venido recibiendo el acusado, durante dos anos, la prestación de desempleo, sin que conste que tuviera que hacer frente a gastos especiales, ya que reside en el domicilio de su madre y, como se ha expuesto, no consta el pago de la pensión de alimentos durante dicho período de tiempo, se puede concluir con ello, como hace el Juez a quo, que el acusado tenía una fuente de ingresos que le permitía hacer frente, al menos de forma parcial, y durante unos meses, al pago de la pensión de alimentos de sus hijos, de hecho, se afirma en el recurso que la pensión lo era solo de unos 400 euros mensuales pero, lo que se desprende además de la declaración del acusado en el juicio oral, es que trabajó desde el ano 2006 hasta el ano 2008, si bien en este último ano tan solo 36 días, sin que en la hoja de vida laboral conste el desarrollo de empleo alguno en los anos 2006 y 2007, lo que permite concluir que los ingresos que recibía el acusado eran superiores a la percepción estricta de la pensión sin que, por último, se haya aportado documental que acredite deudas o gastos a los que tenga que hacer frente el acusado, aportando en el juicio oral unos tickets de material escolar y ropa, todos ellos de finales del mes de octubre del ano 2009, y en ningún caso de la fecha de los hechos que aquí se enjuician.

Todo ello supone prueba indiciaria analizada suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y constituye, además, prueba de cargo para basar una sentencia condenatoria, sin que la mayor credibilidad que el Juez otorga a la declaración de la testigo constituya quebrantamiento alguno del principio de presunción de inocencia, que únicamente se produciría ante la falta de prueba de cargo suficiente, supuesto que no se da en el presente caso o del principio in dubio pro reo, que resultaría vulnerado si el Juez determina la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a unas conclusiones, en base a la apreciación en conciencia de la prueba practicada.

Por todo ello, no apreciando que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo, al razonar correctamente el juzgador de primera instancia los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia de la apelante, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Respecto a las costas, desestimado el recurso, procede su imposición al recurrente, con arreglo a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mariano contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2010 del Juzgado de lo Penal Número Seis de Las Palmas la cual se confirma en todos sus extremos con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.