Sentencia Penal Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 62/2010 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 62/10

Proc. Origen: PAB 297/09

Jdo. de lo Penal nº 1 de Bilbao

Apelante/s: Arsenio

Procurador/a Sr/a.: Cerdeira Ricoy

Abogado/a Sr/a.: Arin Ortega

SENTENCIA Nº 178/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 62/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 297/09 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, en la que figura como acusado Arsenio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cerdeira Ricoy y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Arin Ortega, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, se dictó con fecha 29 de octubre de 2009 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Probado, y así se declara, que Dº. Arsenio (de nacionalidad española, nacido el día 07 de agosto de 1940, mayor de edad en la fecha de los hechos, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales) como usuario de la vivienda sita en la Plaza DIRECCION000 nº NUM001 , DIRECCION001 de Bilbao, con la intención de obtener un beneficio y poder recibir así suministro eléctrico de la compañía IBERDROLA S.A sin el preceptivo contrato, en fecha no determinada, pero antes del mes de noviembre de 2006, colocó en la instalación eléctrica de la citada vivienda un enganche monofásico sin la debida autorización.

A través del mencionado mecanismo el acusado acumuló, sin abonar, un consumo eléctrico calaculado conforme a la normativa del ramo en 2.086 euros.

La compañía eléctrica IBERDROLA S.A., reclama la cantidad no abonada".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que Debo Condenar y Condeno a Dº Arsenio , como autor responsable de un delito de defraudación del fluido eléctrico, a la pena de TRES MESES de MULTA con cuota diaria de cuatro Euros (aplicación del artículo 53 del Código Penal) y abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Arsenio con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, debiéndose precisar que no ha quedado acreditado que en el período en el que el acusado obtuvo ilícitamente el suministro eléctrico hubiese efectuado un consumo por el que hubiera debido pagar una cantidad superior a 400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la defensa de Arsenio se interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por un delito de defraudación de fluido eléctrico, recurso que se articula en numerosas alegaciones innominadas y no ordenadas conforme a un criterio sistemático alguno.

En lo que respecta a los hechos probados se dice, por un lado, que el acusado carece de conocimientos técnicos suficientes para la colocación de la instalación mediante la que se estaba produciendo el suministro ilegal de energía eléctrica, cuestión, aparte de no acreditada, intranscendente, pues lo evidente y que no ha sido puesto en duda es que el acusado era el titular de la vivienda, quien la ocupaba y quien, por lo tanto, se beneficiaba del suministro, debiendo forzosamente ser consciente de que por el mismo no abonaba cantidad alguna.

En segundo lugar, señala el escrito de recurso que la compañía eléctrica no ha llevado a cabo ninguna prueba que demostrase que "en la vivienda del acusado se facturase un consumo eléctrico, ni se ha realizado un estudio comparativo entre los consumos anteriores al de la inspección y los posteriores a esa fecha que detectara algún desfase entre los mismos", ni tampoco se ha practicado ninguna prueba pericial para valorar la cantidad defraudada, añadiéndose, por último, que el acusado vivía en una situación precaria en la que carecía de aparatos eléctricos básicos "que puedan suponer un consumo mínimo de energía eléctrica".

Todas estas alegaciones están destinadas al fracaso si lo que se quiere es cuestionar la existencia de un consumo fraudulento. Acredita éste, sin ningún lugar a dudas, la declaración testifical del inspector que comprobó la existencia de un dispositivo técnico, según sus propias palabras, de no muy difícil instalación, que daba servicio de modo ilegal a las demandas de energía eléctrica que pudieran provenir de la vivienda ocupada por el acusado. Cuál fuera el nivel de aquéllas es, en el punto relativo a la acreditación de los hechos relevantes penalmente, intranscendente, partiendo de la evidencia de que, por pequeño que fuera y afectara a necesidades básicas como la iluminación, algún consumo de energía eléctrica tenía necesariamente que producirse de forma diaria, y a satisfacer las necesidades generadas por ese consumo se orientaba precisamente la existencia de la instalación.

Cuestión distinta, en la que sí ha de ser atendido parcialmente el contenido del escrito de recurso, es la relativa a la acreditación del importe al que asciende la defraudación, cuestión que afecta, más que al aspecto que se refiere de la responsabilidad civil, a la diferenciación a establecer entre el artículo que ha sido aplicado y el 623.4 que tipifica la falta correlativa cuando el valor de lo defraudado no supera la cantidad de 400 euros.

En efecto, si nos atenemos a la declaración de hechos de la sentencia apelada, advertimos que se condena al acusado por la colocación "en fecha no determinada, pero antes del mes de noviembre de 2006" del enganche monofásico fraudulento. No se ha podido concretar, pues, el momento exacto de la colocación, pero tampoco se concreta en la redacción de hechos probados de la sentencia cuál o cuáles han sido los períodos durante los cuales se ha producido el disfrute ilegal del suministro. La Juzgadora se atiene única y exclusivamente, en relación con esta cuestión, a los términos de la reclamación efectuada, que no responde, como señala el escrito de recurso, a una constatación efectiva y fehaciente del consumo efectuado, sino pura y simplemente, a la aplicación del artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , a cuyo tenor, "de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis hora de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se pudieran interponer".

Esto es, la ley faculta a la empresa distribuidora para efectuar el cálculo con arreglo a unos parámetros preestablecidos. La cantidad correspondiente puede valer como cuantificación de la deuda a efectos civiles de reclamación, pero en ningún caso resulta hábil para entender colmada la exigencia cuantitativa del tipo delictivo. No puede estimarse acreditado, mucho menos con la inconcreción temporal que hemos advertido en el relato de hechos, que se hubiera producido un consumo ilícito, una defraudación, por un importe superior a 400 euros. Ha de señalarse muy en especial que en el folio 11 de las actuaciones en el que aparece el cómputo efectuado conforme al precepto indicado, se contiene la facturación correspondiente al período que va del 4 de noviembre de 2005 al 3 de julio de 2008, período que la sentencia apelada no acoge, razón por la cual no puede tomarse como referencia a efectos penales la cantidad de 2.086,90 euros.

Procede, en consecuencia, en la duda, la aplicación del tipo relativo a la falta imponiendo la pena de cuarenta y cinco días de multa, que excede el mínimo legal atendiendo a que la instalación fue efectuada en varias ocasiones después de los pertinentes cortes efectuados en las inspecciones giradas, con la misma cuota diaria establecida en la sentencia.

La cuantía objeto de responsabilidad civil, sin embargo, se mantiene en los mismos términos, habida cuenta de que el precepto reiterado habilita a la compañía para la reclamación conforme a los parámetros señalados que, sin embargo, no son vinculantes en lo que se refiere a la apreciación penal de los hechos.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Arsenio contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao dictada en el Procedimiento Abreviado 297/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único sentido de condenar al apelante en lugar de un delito por una falta de defraudación de suministro eléctrico, a la pena de MULTA DE CUARENTA Y CINCO DÍAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con una responsabilidad en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, permaneciendo todo lo demás, y declarando de oficio las costas procesales.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.