Sentencia Penal Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 27/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PA 27/2010

Diligencias Previas 1170/2004

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró

SENTENCIA NÚM

ILMOS SRES.

D. CARLOS MIR PUIG

DÑA MERCEDES ARMAS GALVE

DÑA MIRIAM CUGAT MAURI

En Barcelona, a 28 de febrero de 2011

S E N T E N C I A nº

VISTO, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado seguido ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial con el número 27/2010, procedente de las Diligencias Previas que habían sido tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Mataró (Barcelona) con número 1170/2004; por los delitos de apropiación indebida, administración desleal, y delito contra el mercado y los consumidores, contra el acusado Eulogio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Madrid el 22 de noviembre de 1977, hijo de Juan Antonio y de Natividad, con domicilio en c/Ps. DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Sant Vicenç de Montalt, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Albert Magne Catalá Soto y defendido por el letrado Rafael Sánchez Revilla; y Adolfina , con DNI núm. NUM004 , nacida en Barcelona el 27 de febrero de 1980, hija de Teofilo y Rosario, con domicilio en Ps. DIRECCION001 núm. NUM005 de Vilassar de Mar; sin antecedentes penales; representada por el Procurador Don Albert Magne Catalá Soto y defendida por el letrado Rafael Sánchez Revilla.; así como contra Chemarome SL y ZAPHIR Contemporary, SL, representadas por el Procurador Don Albert Magne Catalá Soto y defendidas por el letrado David Peña Terreu; habiendo ejercido la acusación particular AURUM INTERNATIONAL GRUP ORIENTAL SL, representada por el Procurador Don Pedro Larios Roura José Manuel Luque Toro y defendida por el letrado Manuel González Peeters; así como Teofilo , así mismo representada por el Procurador Don Pedro Larios Roura y defendido por el letrado Manuel González Peeters; Lina , representada por el Procurador Don Pedro Larios Roura y defendida por el letrado Climent Coma Castilla, ha ejercido la acusación particular hasta el acto del juicio oral, en el que, atendido el incumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la acusación particular o popular, se le denegó la posibilidad de continuar en el proceso en esa calidad. Ha comparecido en la causa el Ministerio Fiscal, que no ha formulado acusación contra los querellados. Ha correspondido la ponencia a Doña MIRIAM CUGAT MAURI, quien expresa el criterio del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentas actuaciones se iniciaron por interposición de querella y, en su tramitación, una vez formulada acusación por la acusación particular personada, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra los acusados identificados en el anterior encabezamiento; y una vez fueron calificados los hechos por el Ministerio Fiscal y la defensa letrada de los acusados, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- En el día acto del juicio oral, una vez practicada las pruebas propuestas por las partes y admitidas por el Tribunal, la acusación particular ejercida por D. Teofilo anunció la presentación de un escrito de modificación de las conclusiones provisionales en el plazo de una audiencia, transcurrida la cual sin haberlo hecho, se entienden elevadas a definitivas, en las que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 del Código penal , con relación a los artículos 250.1.6 y 7 y 74 del mismo texto legal; de un delito de administración fraudulenta del art. 295 del Código penal ; y un delito relativo al mercado y los consumidores de los arts. 278 y 279 del Código penal , por los que solicitó la imposición de las siguientes penas: a) por el delito de apropiación indebida, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 30 euros; b) por el delito de administración desleal, la pena de tres años de prisión; c) por el delito contra el mercado y los consumidores, la pena de tres años y un día de prisión y multa de veinte meses con una cuota diaria de 30 euros; así como la responsabilidad civil derivada del delito.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de los acusados y la defensa del llamado como responsable civil subsidiario interesaron su libre absolución, elevando a definitivas las conclusiones que en su día habían formulado como provisionales.

Seguidamente cada una de las partes informó al Tribunal en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oída finalmente la acusada, quedaron las actuaciones vistas para dictar la presente resolución.

Hechos

Son hechos probados y así se declara que los acusados mantuvieron relaciones comerciales con el querellante. En concreto, ha quedado probado que, entre el 16 de octubre de 2003 y el 2 de febrero de 2004, Teofilo , Eulogio y Adolfina fueron socios de AURAM INTERNACIONAL GROUP ORIENTAL, S.L. con una participación, respectivamente, del 80%, 10% y 10%. A partir de esa fecha, el porcentaje en el reparto societario cambió, en virtud de la venta de las participaciones de Adolfina a Eulogio . Tras ello, la titularidad de las participaciones de AURAM quedó distribuida del siguiente modo: un 80% en manos de Teofilo y un 20% de Eulogio .

Así mismo ha quedado acreditado que, durante el tiempo en el que formó parte de la mercantil, Eulogio ejerció el cargo de administrador único de AURAM, en virtud de nombramiento de fecha de 14 de octubre de 2003, hasta que, a partir del 26 de abril de 2004, Teofilo pasó a poseer la totalidad de las participaciones de la mercantil, quedando como administrador único de la misma; así mismo, Adolfina fue nombrada apoderada de la sociedad, en virtud de acuerdo de fecha de 16 de octubre de 2003

De igual modo, ha quedado acreditado que, el 11 de diciembre de 2003, Teofilo , Eulogio y Adolfina constituyeron la mercantil AURAM INTERNATIONAL GROUP FOR FRAGANCES AND FLAVOURS, SL. (FLAVOURS), cuyas participaciones sociales quedaron distribuidas del siguiente modo: 80% Teofilo y, el restante 20%, a partes iguales, entre ambos acusados, nombrándose administrador único a Eulogio .

Por fin, ha quedado probado que Adolfina y Eulogio tenían participaciones en otras sociedades en las que no participaba Teofilo , con objetos sociales afines a las de éste.

Por un lado, ha quedado probado que Eulogio y Adolfina integraron la sociedad Zaphir, constituida en 2001, cuyo objeto social era la exportación de perfumes y aromas, de la que, entre ambos, ostentaban la totalidad de las participaciones sociales por mitades y la administración societaria mancomunada. Esta situación se prolongó hasta que Adolfina adquirió la parte correspondiente a Eulogio , coincidiendo con la adquisición por éste de las participaciones de Adolfina en Auram, el 2 de febrero de 2004. A partir de aquella fecha, Adolfina quedó como administradora única de Zaphir.

Por otro lado, ha quedado acreditado que, el 10 de febrero de 2004, se constituyó AURAM INTERNATIONAL GROUP FOR FRAGANCES AND FLAVORS (FLAVORS), con el objeto social consistente en la creación, fabricación, venta y suministro de fragancias para uso en industrias de la perfumería, cosmética y funcional, siendo originariamente Adolfina la única socia fundadora y administradora de la mercantil, a la que se sumaría su hermana Marina , por adquisición de participaciones a la primera y, el mismo 21 de abril de 2004, Eulogio , por adquisición de parte de sus participaciones a las anteriores.

Sin embargo, no ha quedado probado que Eulogio gestionara AURAM de modo contrario a los intereses de ésta provocando un perjuicio económico para la misma, así como tampoco que utilizara la cartera de clientes de la misma para fines ajenos a ella y sin el consentimiento de Teofilo , ni que utilizara las fórmulas magistrales titularidad de Teofilo sin su consentimiento y en beneficio de las sociedades participadas por los querellados.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al pronunciamiento acerca del contenido del escrito de acusación, debe resolverse la cuestión relativa a la legitimidad procesal activa de Lina , así como de Teofilo respecto de Adolfina , hija del mismo.

En cuanto a la primera, Lina ha ejercido hasta el acto de la vista la acción particular por considerarse ofendida por los delitos objeto de acusación. Sin embargo, a la vista de su declaración en el acto del juicio, no puede considerarse ofendida por ninguno de tales delitos - apropiación indebida, administración desleal, revelación de secretos y falsedad documental- por el solo hecho de haber sido despedida de la empresa que, según su versión de los hechos, sufrió los actos de despatrimonialización y expolio de su fondo de comercio. En efecto, el despido de la trabajadora no puede considerarse resultado típico de ninguno de los referidos delitos que se caracterizan por provocar un perjuicio patrimonial o económico al titular de los bienes o derechos afectados y no así a los acreedores o trabajadores del mismo, así como tampoco del delito de falsedad documental dirigido, según la propia acusación, al engaño de Teofilo . Descartada la posibilidad de ejercer la acusación particular por Lina , sólo cabría admitirla como parte acusadora en ejercicio de la acción popular. Sin embargo, también se observan obstáculos para ello, por no concurrir en la misma una condición imprescindible, cual es la de poseer la nacionalidad española (arts. 101 y 270 LECrim .). Según su propia declaración en el acto del juicio, Lina tiene doble nacionalidad, alemana y colombiana, pero no es española.

Por todo ello, y, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de considerarla perjudicada civilmente por el delito, no cabe reconocerle la legitimación procesal activa.

En cuanto al segundo, Teofilo no sólo carece de legitimación procesal activa frente a su hija, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 103 LECrim . (que sólo permitiría acusarla por delitos contra su persona), sino que además tropieza con la limitación de la excusa absolutoria del art. 268 CP , que exime de responsabilidad criminal a los descendientes de la víctima por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación.

Al respecto, debe reconocerse que, si bien es cierto que, como subraya la parte acusadora, Teofilo ejerció la acción particular en nombre de Auram, que goza de personalidad jurídica diferenciada respecto de la de aquél, al tiempo de interponer la querella, el 28 de abril de 2004, ostentaba la totalidad de las participaciones societarias - adquirida el 26 de abril de 2004 -, lo que permite afirmar la confusión en la posición procesal de la persona física y jurídica, que se alza en obstáculo al ejercicio de la legitimación procesal activa por parte del padre, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada en la STS 42/2006, 27-1 ( 7 . Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes.

En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del «levantamiento del velo» con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación «in bonam partem» debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluídos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP. 0 ).

Por todo ello, no habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal y, debiéndose rechazar el ejercicio de la acusación por parte de Lina , así como de Teofilo respecto de su hija, sólo cabe examinar la acusación formulada por Teofilo contra Eulogio .

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deduce sin sombra de duda alguna que los acusados mantuvieron relaciones comerciales con el querellante, como así se acredita mediante la prueba testifical y documental practicada en el acto del juicio oral.

De acuerdo con las declaraciones testificales de querellante y querellados, así como del contenido de la documental (doc. Núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hojas número 5L9926780 y 5L9926779), entre el 16 de octubre de 2003 y el 2 de febrero de 2004, Teofilo , Eulogio y Adolfina fueron socios de AURAM INTERNACIONAL GROUP ORIENTAL, S.L. (en adelante, AURAM), con una participación, respectivamente, del 80%, 10% y 10%. A partir de esa fecha, el porcentaje en el reparto societario cambió, en virtud de la venta de las participaciones de Adolfina a Eulogio (doc. Núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja número 5L9926779). Tras ello, la titularidad de las participaciones de AURAM quedó distribuida del siguiente modo: un 80% en manos de Teofilo y un 20% de Eulogio .

Por análogos medios de prueba, ha quedado acreditado que, durante el tiempo en el que formó parte de la mercantil, Eulogio ejerció el cargo de administrador único de AURAM, en virtud de nombramiento de fecha de 14 de octubre de 2003 (folio 21 y doc. núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja número 5L9926781), siendo Adolfina nombrada apoderada de la sociedad, en virtud de acuerdo de fecha de 16 de octubre de 2003 (doc. Núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja número 5L9926780). A partir del 26 de abril de 2004, Teofilo pasó a poseer la totalidad de las participaciones de la mercantil (folios 25 a 27), quedando como administrador único de la misma (folios 28 a 29).

Así mismo y por la misma vía probatoria, ha quedado acreditado que, el 11 de diciembre de 2003, Teofilo , Eulogio y Adolfina constituyeron la mercantil AURAM INTERNATIONAL GROUP FOR FRAGANCES AND FLAVOURS, SL. (FLAVOURS), cuyas participaciones sociales quedaron distribuidas del siguiente modo: 80% Teofilo y el restante 20%, a partes iguales, entre ambos acusados, nombrándose administrador único a Eulogio (folios 55-63).

Del mismo modo, ha quedado probado que Adolfina y Eulogio tenían participaciones en otras sociedades en las que no participaba Teofilo , con objetos sociales afines a las de éste.

Por un lado, ha quedado probado que Eulogio y Adolfina integraron la sociedad Zaphir, constituida en 2001, cuyo objeto social era la exportación de perfumes y aromas, de la que, entre ambos, ostentaban la totalidad de las participaciones sociales por mitades y la administración societaria mancomunada (folios 22-24). De acuerdo con las declaraciones testificales de los querellados y la documental referida, esta situación se prolongó hasta que Adolfina adquirió la parte correspondiente a Eulogio , coincidiendo con la adquisición por éste de las participaciones de Adolfina en Auram, el 2 de febrero de 2004 (doc. núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja número 5L9926779). A partir de aquella fecha, Adolfina quedó como administradora única de Zaphir.

Por otro lado, ha quedado acreditado que, el 10 de febrero de 2004, se constituyó AURAM INTERNATIONAL GROUP FOR FRAGANCES AND FLAVORS (FLAVORS), con el objeto social consistente en la creación, fabricación, venta y suministro de fragancias para uso en industrias de la perfumería, cosmética y funcional, siendo originariamente Adolfina la única socia fundadora y administradora de la mercantil (según escritura obrante a folios 31 a 49), a la que se sumaría su hermana Marina , por adquisición de participaciones a la primera y, el mismo 21 de abril de 2004, Eulogio , por adquisición de parte de sus participaciones a las anteriores (folios 852 a 854).

Sin embargo, no ha quedado probado que la actividad desarrollada por ninguno de los acusados contribuyera a la despatrimonialización de la sociedad participada principalmente por Teofilo , AURAM, en beneficio de las sociedades de exclusiva titularidad de los acusados: ZAPHIR y FLAVORS.

De acuerdo con la tesis sostenida por la acusación particular, los acusados entraron en contacto con clientes de AURAM, a quienes suministraron y facturaron, en nombre de ZAPHIR, productos fabricados por la primera, provocándole a ésta un perjuicio no inferior a 400.000 euros, además de la pérdida de la cartera de clientes, a los que captaban los querellantes mediante la técnica del dumping u oferta de precios a la baja, lo que podían hacer gracias a que, para ellos, los productos tenían coste cero.

Sin embargo, el anterior relato de hechos se halla huérfano de prueba de cargo bastante. Los únicos medios de prueba que se aportan para su acreditación son las testificales y las propias declaraciones de querellante y querellados, que permiten tener por probado que AURAM y ZAPHIR actuaban sobre el mismo segmento de mercado, pero no así que ello se hiciera sin el consentimiento de todos los socios de una y otra entidad o en perjuicio de los intereses económicos de ninguna de ellas.

De acuerdo con la declaración de Lina , a ésta se le comunicó que Adolfina se reintegraba en Auram, con la que se fusionaba Zaphir, reconociendo desconocer los pactos concretos entre ambas sociedades, así como los detalles relativos a las relaciones concretas con determinados clientes o a la facturación, que quedó en manos de Eulogio . De igual modo, no informa acerca de ningún hecho realizado por los querellantes al que pueda atribuírsele un signo claramente predatorio del patrimonio societario.

Así, del hecho de que, según declara Lina , Adolfina firmara en ocasiones por su padre no puede deducirse que actuara sin el consentimiento de aquél, lo que sería preciso para integrar una conducta falsaria o defraudatoria. Del mismo modo, del hecho de que exista una nota manuscrita de Eulogio (folio 137) indicando a Lina que no hiciera caso al Sr. Teofilo , tampoco puede desprenderse un programa de actuación en perjuicio de éste, pues cabe también una indicación de ese tipo en el marco de las relaciones laborales o comerciales ordinarias. Similar tipo de consideraciones merece el hecho de que, según declaraciones de Lina , a partir de enero de 2004, Auram fabricara el producto que se vendía desde Zaphir, lo que coincide con lo declarado por la misma querellada, así como por Lorenzo , según quien, existía un reparto de funciones entre ambas sociedades, de modo que, mientras Auram producía, Zaphir comercializaba. Ante tal descripción de las relaciones existentes entre ambas sociedades, aparentemente conocidas por el querellante, resulta imposible afirmar de modo concluyente que la facturación por parte de Zaphir de productos fabricados por Auram se realizara necesariamente en contra de la voluntad de Teofilo y en perjuicio de sus intereses. Los hechos de los que, por vía testifical, esta Sala ha tenido conocimiento pueden inscribirse tanto en una estrategia de colaboración societaria, como de fraude de una sociedad en perjuicio de otra, sin que se hayan aportado medios de prueba bastantes para inclinarse más allá de toda duda por la segunda de las hipótesis, como hubiera podido ser la declaración testifical de clientes de Auram, o prueba concreta del precio al que vendía una y otra sociedad que corroboraran las prácticas ilícitas de Zaphir, etc. Si bien es cierto que Jose Manuel declaró que, al visitar a clientes de Auram, vio que éstos tenían productos de Zaphir a los que Adolfina sólo pudo haber conocido a través de su padre, así como que Rachid declaró que Zaphir distribuía a los mismos clientes que Auram, ello podría servir para corroborar la posible actuación complementaria de ambas empresas. Sin embargo, de ello no se desprende la necesaria falta de consentimiento al respecto de Teofilo , que sería precisa para la prueba del fraude.

A lo anterior se añade que, la gestión societaria de Eulogio , durante el tiempo en que estuvo a cargo de la administración de Auram fue aprobada por Teofilo , como consta en el documento de fecha de 26 de abril de 2004 (folios 25 a 27), en la que consta su firma que, según el mismo reconoce, podía haberla hecho de forma rápida. Es cierto que, como declaró Teofilo y así consta en el referido documento, la aprobación de la gestión sólo alcanzaba aquello en lo que pudiera beneficiar a Auram. Sin embargo, también es cierto que, como el propio Teofilo reconoció, la firma se produjo tras tener conocimiento de las actuaciones de Zaphir posteriormente denunciadas, lo que permite pensar que, siendo no obstante aprobadas, no es evidente que fueran contrarias a los intereses de Auram.

Bien es cierto que Teofilo pudo haber aprobado la gestión de Eulogio aun sin estar de acuerdo con ella, con el único fin de pacificar unas relaciones familiares suficientemente dañadas o de olvidar lo sucedido y empezar una nueva etapa en las mismas. Ahora bien, para conocer la orientación de la voluntad de Teofilo sólo cabe recurrir a elementos indirectos de prueba, entre los que destaca el ya referido documento de aprobación de la gestión de 26 de abril de 2004, sin que se hayan aportado otros medios de prueba de los pueda colegirse con firmeza bastante que el documento se firmara con vicio de voluntad.

De todo ello se concluye que no cabe tener por destruida la presunción de inocencia que ampara a los querellados cuando, frente a la evidencia de la prueba documental, el querellante pretende que no se considere probado lo que a su tiempo él mismo reconoce haber suscrito.

A mayor abundamiento, aun en el caso en que el consentimiento hubiera sido sólo a posteriori y que en el documento de aprobación de la gestión se bendijeran operaciones que no contaron con la necesaria autorización a su debido momento, el hecho de que, tras la constatación de la índole de las relaciones comerciales con ZAPHIR, en el mismo documento de aprobación de la gestión se reconociera una deuda de AURAM frente a Eulogio (folio 26), conduce a concluir que no existe prueba de que el saldo de las mismas fuera negativo para AURAM.

Análogas consideraciones deben realizarse respecto de las transacciones económicas que tuvieron lugar entre AURAM y FLAVORS. No obstante ha quedado acreditado que Eulogio enajenó bienes de AURAM en favor de FLAVORS, mientras ejerció de administrador societario de la primera, no existe prueba bastante acerca de que, al obrar de ese modo, se excediera en los poderes que le habían sido conferidos, provocando con ello un perjuicio para la sociedad en cuyo nombre actuaba, así como tampoco de que Teofilo consintiera en ninguna de tales operaciones bajo error.

No existen indicios bastantes de que FLAVORS se constituyera con el fin de erigirse en receptáculo mendaz de lo que, desde AURAM, Teofilo creía destinar a FLAVOURS. No ha quedado suficientemente acreditada ni la naturaleza originariamente fraudulenta de FLAVORS, ni la mediación de abuso o error en las concretas transacciones realizadas, que pudieran causar un perjuicio patrimonial a AURAM en beneficio de la anterior.

En cuanto a lo primero, la motivación fraudulenta de la constitución de la FLAVORS no puede deducirse de modo concluyente de ninguno de los hechos alegados por la acusación.

En efecto, del hecho de que los nombres de ambas sociedades se asemejaran (FLAVORS y FLAVOURS), no se deduce necesariamente que la primera (FLAVORS, poseída por los acusados) hubiera sido constituida con el fin de llevar a error a Teofilo . Caben otras explicaciones, en especial, si se tiene en cuenta que la denominación de las diversas sociedades constituidas por el mismo Teofilo guardaban así mismo semejanza entre ellas, como la que existía, por ejemplo, entre AURAM INTERNATIONAL GROUP ORIENTAL, SL y AURAM INTERNATIONAL GROUP FOR FRAGANCES AND FLAVOURS, SL.

Por otro lado, tampoco cabe llegar a tal conclusión a partir del hecho de que, inicialmente, FLAVORS se hubiera constituido sólo a nombre de Adolfina - según se desprende de la escritura de constitución societaria de 10 de febrero de 2004, a folios 31 a 49 -, con la posterior entrada en la misma de Marina y luego de Eulogio - como se desprende de la escritura de 21 de abril de 2004, a folios 852 a 854 -. Siendo así que Teofilo no desconocía la comunidad de intereses entre Adolfina y Eulogio , éstos quedaban evidenciados tanto si, como titular de la empresa, figuraba sólo uno de ellos o ambos, dejando de lado que este extremo tampoco debería tener mayor trascendencia en la tesis de la acusación, según quien el error de Teofilo derivaba de creer estar desviando bienes desde Auram hacia una sociedad en la que él mismo tenía la participación mayoritaria y no a otra, fuera cual fuera la distribución de las participaciones sociales de la misma.

Más complicado resulta todavía deducir de modo infalible la maquinación fraudulenta del hecho de la valoración a la baja que, según la acusación, se realizó de las participaciones sociales de FLAVORS al tiempo en que Eulogio pasó a formar parte de la misma. Al respecto, observa la defensa que el precio que consta pagado por Eulogio por la adquisición de las participaciones de FLAVORS es de sólo 2.700 euros (folios 852-854), cuando sin embargo sostiene que a esta sociedad ya habían sido transferidos bienes por valor superior a un millón de euros. Es ocioso decir, por conocido, que el valor nominal de las participaciones no siempre coincide con el valor material de los bienes poseídos por la sociedad, como lo demuestra el mismo hecho de que las participaciones de Auram, de la que emanaban los bienes recibidos por Flavors tampoco guardaran correspondencia con el valor de los mismos, si se tiene en cuenta que, a fecha de 16 de octubre de 2006, constantes todavía los bienes ulteriormente enajenados a Flavors, el 20 % se valorara en 601,02 euros (doc. Núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja número 5L9926779).

En cuanto a la falta de inscripción de FLAVOURS, tampoco de este solo hecho cabe deducir sin más el ánimo fraudulento. Para ello debería probarse que ese trámite se omitió en contra de la voluntad de Teofilo . Sin embargo, a pesar de la posterior denuncia de Teofilo , no puede descartarse la hipótesis de que, previamente, hubiera participado de tal decisión. En efecto, si como de la propia declaración de Teofilo se desprende, la constitución de FLAVOURS se inscribía en una estrategia de ocultación de los bienes de AURAM, acosada por las deudas, tiene completo sentido que, en esa misma lógica, se hubiera podido considerar preferible proceder al desvío de los mismos hacia otra sociedad en la que no participara, con el fin de que no le alcanzaran las responsabilidades patrimoniales de la primera o, incluso de que, descartada tal estrategia - en la que Eulogio declaró haberse negado a participar - sencillamente se optara por la venta real de activos a Flavors para el progresivo saneamiento de Auram. A estos efectos, deben tenerse en especial consideración las declaraciones Edemiro o Lorenzo acerca de las dificultades económicas de Auram, así como las propias palabras de Teofilo , en el sentido de que Flavours se concibió como empresa patrimonial.

Por fin, tampoco permite fundamentar la tesis de la acusación el hecho de que el administrador de FLAVORS hubiera sido Ildefonso , a quien la acusación imputa haber sido administrador/liquidador de muchas otras sociedades (folios 1094 a 1117), pues de ello sólo se deduce que se dedica profesionalmente a la administración de sociedades en crisis, como el propio Ildefonso reconoce, pero no así que en su ejercicio actúe de forma necesariamente ilegal, introduciendo con su presencia la sospecha del fraude.

En fin, ninguno de los datos respecto de los que llama la atención la acusación permite deducir de modo inequívoco que FLAVORS se constituyera con el único fin de defraudar a Teofilo y que el medio utilizado para la consecución del mismo fuera dotar a ésta de la apariencia precisa para que pudiera confundirse con FLAVOURS a los ojos de aquél, precaviéndose frente a la eventualidad del descubrimiento de la segunda sociedad por parte de Teofilo , mediante la ocultación de la titularidad de Eulogio y, por si llegara a acaecer, mediante la infravaloración de las participaciones sociales de Flavors, para que no se sospechara que albergaba los bienes de valor extraídos de Auram.

La interpretación de los hechos realizada por la acusación, siendo plausible, no es la única admisible pues el contexto en el que tuvieron lugar permite otras interpretaciones, a las que ya se ha hecho referencia, que impiden destruir la presunción de inocencia.

En cuanto a lo segundo, es decir, a la mediación de abuso o error en las concretas transacciones realizadas y la causación de un perjuicio patrimonial a AURAM en beneficio de FLAVORS, debe concluirse así mismo que no se ha acreditado de forma suficiente el concreto error de Teofilo en la aprobación de cada una de las operaciones en las que intervino, ni el abuso de Eulogio en las funciones de gestión societaria que comportaron el traslado de bienes de AURAM a FLAVORS.

La acusación intenta sostener que Teofilo confundió en todo momento el nombre de FLAVORS por el de FLAVOURS, lo que le llevó a aprobar las transacciones comerciales en las que intervino, en la creencia de que tenían lugar con la segunda en lugar de con la primera. Sin embargo, siendo ésta una hipótesis que como tal no puede descartarse, no goza de apoyo probatorio bastante para destruir la presunción de inocencia. Los problemas de prueba del error de la víctima del delito son similares a los que plantea la prueba del dolo del autor, pues recayendo sobre un elemento subjetivo inaprensible a los sentidos, sólo admiten la prueba indirecta, mientras que, por su contenido incriminatorio, exigen su acreditación más allá de toda duda razonable. Sin embargo, los elementos objetivos de los que la acusación pretende derivar la prueba de la supuesta actuación de la víctima bajo error no conducen de modo concluyente a ello.

La existencia del error no puede deducirse del solo hecho de que, en el contrato de arrendamiento del local industrial de Cabrera de Mar de 1 de marzo de 2004 (Pasaje de La Carola) a nombre de FLAVORS, apareciera la firma de Teofilo (folio 112), quien en su declaración en el acto de la vista admitió que podía haber suscrito el contrato sin leer, de modo confiado, en la línea de lo declarado en instrucción, donde reconoció expresamente la autoría de la misma. La acusación intenta deducir el error del hecho de que, no siendo parte en el contrato Teofilo , no tenía sentido la firma. Sin embargo, lo cierto es que Teofilo aparece como afianzador solidario, lo que hacía precisa su firma. Cuestión distinta es si la intervención en esa calidad debe achacarse necesariamente al error o al fraude, ahora bien es difícil llegar a tal conclusión ante la complicada red de relaciones entre una y otra sociedad, lo que, de nuevo, impide declarar probado el error más allá de toda duda razonable.

Por otro lado, tampoco se ha acreditado que la actuación de Eulogio discurriera fuera de los márgenes de la autorización concedida, con ocasionamiento de perjuicio para la sociedad administrada. Ha quedado probada la transferencia de bienes de AURAM hacia FLAVORS, pero también la existencia de una autorización expresa para ello, así como la satisfacción de prestaciones económicas de la segunda a la primera, sin que pueda afirmarse de modo concluyente que el valor de las mismas fuera inferior al debido, en especial consideración a la situación de necesidad de liquidez de la primera que urgía a la venta de activos.

Consta autorización para disponer, acordada por Junta general de AURAM, de 16 de febrero de 2004 (folio 64 y doc. núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja núm. 5L9926993),ratificada por acta de 20 de febrero de 2004 (doc. núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja núm. 5L9926776), en la que se facultaba a su administrador, Eulogio , para que otorgara los documentos públicos o privados necesarios o convenientes para la obtención de liquidez para la empresa, incluida la venta, transmisión, compra, cesión o modificación por cualquier título, dación en pago o caución, enajenación o gravamen de toda clase de bienes muebles o inmuebles y constitución o aceptación, modificación, extinción o cesión de toda clase de derechos personales y reales, incluyendo hipotecas, préstamos y leasings, de cualquier activo de la sociedad . Si bien es cierto que Teofilo no reconoció la firma, también lo es que ni la inautenticidad de la misma es evidente, por su similitud con otras que reconoce, ni consta pericial que lo desmienta. A mayor abundamiento, se ha aportado al acto de la vista documento fechado el 26 de abril de 2004 de aprobación de la gestión de Eulogio (folios 25 a 27), que el querellante reconoce que pudo haber firmado de modo rápido. Así que, no obstante la aprobación se hiciera con la salvedad de lo que fuera contrario a los intereses sociales, no deja de constituir un elemento que dice a favor de la corrección de la gestión de Eulogio .

Por otro lado, consta la realización de transacciones comerciales entre AURAM y FLAVORS, pero también la satisfacción de prestaciones económicas de la segunda en favor de la primera, como la asunción de deudas de la misma, imposiciones en efectivo, etc.

Así, constan facturas, acompañadas de sus correspondientes contratos, emitidas por AURAM contra FLAVORS, actuando en nombre de la primera, Eulogio , y de la segunda, Adolfina (doc. núm. 4 de los aportados por la defensa al acto de la vista). Consta factura de fecha 29 de marzo de 2004 por venta de materia prima por valor de 18.680 euros; contrato de venta de materia prima de 30 de marzo de 2004 según precios originales de compra; factura de 20 de abril de 2004 de venta de materia prima y productos derivados por valor de 25.000 euros; contrato de compra compartida de materia prima de 27 de febrero de 2004; contrato de depósito de 10 de abril de 2004; contrato de cesión de cuenta de 27 de febrero de 2004, que acompaña a la venta con subrogación de hipoteca de los locales 15 y 16 de la calle Pablo Iglesias de Mataró y asunción de pagos a cargo de Auram; contrato de compra de derechos sobre formulación de 22 de marzo de 2004 por un valor de 19.077,57 euros; factura de cesión y venta de propiedad intelectual y fondo de comercio de fecha de 22 de marzo de 2004 por valor de 10.529,98; otra por igual concepto de 29 de marzo de 2004 por valor de 11.600 euros; contrato de compraventa de mobiliario y maquinaria de 29 de marzo de 2004 por un valor de 15.000 euros; factura de venta de mobiliario y maquinaria de 29 de marzo de 2004 por 5.800 euros; factura por compraventa de marca comunitaria de9 de marzo de 2004 por 2.320 euros; contrato de compraventa de marca comunitaria de 3 de marzo de 2004 por 2000 euros; contrato de compraventa de dominio auram.com de 29 de marzo de 2004 por 6.310,35 euros; factura de cesión y venta de propiedad intelectual de 20 de abril de 2004 por 4.310,35 euros; contrato de producciones de 15 de febrero de 2004; factura de producciones subcontratadas de 30 de marzo de 2004 por 6.443,40 euros.

Es cierto que, en algunas de las facturas que debía satisfacer Flavors a Auram aparece como número de cuenta de ingreso el de la pagadora, Flavors. Sin embargo, no puede confundirse la identidad del acreedor con la del titular de la cuenta de ingreso que, como consecuencia de compensaciones de créditos y deudas entre ambas, pudiera ser la de Flavors.

A lo largo de las referidas transacciones, a la vez que se documenta el traslado de bienes de Auram hacia Flavors, consta la satisfacción de prestaciones económicas por parte de FLAVORS, asunción de deudas, afianzamiento de obligaciones, etc., sin que resulte con claridad un saldo negativo en perjuicio de Auram.

Consta escritura pública de fecha de 18 de marzo de 2004 (folio 369 y Doc. 1 de los aportados por la defensa al acto de la vista), por la que Adolfina , en calidad de administradora única de FLAVORS, avala el cumplimiento de pago de los pagarés librados por AURAM Oriental, mediante la constitución de afianzamiento solidario con el deudor principal por las siguientes cantidades de euros: 5.785,20; 9.818,53; 6.884,75; 7.733,33; 8.296,00; 9.200,08; 9.525,60; 9.932,84; 6.997,98; 7.659,12; 9.775,56. Así mismo consta la satisfacción de los referidos pagarés (folios 372 ss. y doc. 2 de los aportados por la defensa al acto de la vista) por parte de Chemarome, última denominación de la sociedad originariamente constituida como FLAVORS, como así corroboró Edemiro en su deposición el día de la vista oral, quien declaró haber cobrado los pagarés que satisfizo Adolfina .

Consta el cobro de ulteriores cantidades por parte de AURAM, en virtud de imposiciones realizadas por FLAVORS, en concreto, 25.000 y 5.000 euros (folios 66-69 y doc. núm. 4 de los aportados por la defensa al acto de la vista, final).

Consta que, a fecha de 18 de marzo de 2004, con la compra del inmueble sito en Mataró por parte de Flavors, ésta se subrogó en la hipoteca que pesaba sobre Auram por valor de 230.700 euros (folios 82 a 96 y 372). Al respecto, de la prueba practicada en el acto de la vista no se desprenden motivos bastantes para concluir más allá de toda duda que Teofilo no estuvo enterado de la operación, pues si bien éste lo niega, Teodosio - quien también interviene en la operación en nombre y representación de La Caixa -, declaró que, si bien no recordaba haber hablado con Teofilo , actuó en la creencia de que estaba enterado de la subrogación en la hipoteca y pagarés. El hecho de que, como afirmó Teofilo en el acto de la vista, con posterioridad, Flavors hubiera podido dejar de pagar las cuotas hipotecarias no altera la realidad del traslado de la deuda de Auram hacia la primera, ni es signo de un fin fraudulento de origen.

Consta también que, según Juan Ramón , que trabajaba en la oficina desde la que se contrató el leasing por Auram, Adolfina se hizo cargo de los pagos pendientes por ese concepto, como ya declaró en instrucción (folios 320 y 321).

Consta también la condonación de la deuda que tenía Teofilo frente a Eulogio y ascendía a 100.000 de euros (acuerdo transaccional a folio 447).

Dejamos de lado la declaración de responsabilidad solidaria de Zaphir Contemporary S.L. respecto de la deuda frente a la seguridad social de las empresas Auram Internacional Grup Oriental S.L. y Chemarome S.L. (doc. 5 de los aportados por la defensa al acto de la vista), que es por concepto distinto a la satisfacción de contraprestaciones de Zaphir frente a Auram de la que depende la presencia del fraude denunciado. Así mismo y por idénticas razones, dejamos de lado el pago por despido a Daniela , que constituye también un dato posterior a los hechos que se denuncian como constitutivos del fraude.

Por otro lado, no existe medio de prueba bastante que permita afirmar que las referidas transacciones se realizaran por debajo del valor de mercado, en perjuicio de Auram.

En concreto, la pericial no permite llegar a esa conclusión respecto del inmueble (folios 236-249 del rollo), toda vez que el valor del mismo está condicionado por factores que no son objeto de peritación, como las necesidades de liquidez que tenía Auram.

Lo mismo cabe decir en lo que a las fórmulas se refiere. En primer lugar, no existe posibilidad de saber si las fórmulas objeto de la pericial coinciden con las depositadas en sede notarial. Consta Acta notarial, de 26 de abril de 2004, de depósito de disco magnético con fórmulas magistrales propiedad intelectual de Teofilo ; así como posterior Acta notarial de 27 de julio de 2010 de entrega y devolución del anterior depósito a Teofilo ; y por fin, acta notarial de 9 de septiembre de 2010 que da fe de la presencia de la apertura de un sobre cerrado identificado con membrete de la Notaría y precintado con sello del Notario y la entrega por parte de Marina , en representación de Teofilo , del contenido del sobre a Sara para que lo conserve y proceda al examen de su contenido y valoración de la propiedad intelectual. Sin embargo, no existe medio alguno que acredite que el contenido valorado por Sara se corresponde con el del diskette que fue objeto de depósito. Pero además, en segundo lugar, el dictamen pericial, de fecha de 13 de julio de 2010, carece de los requisitos mínimos de objetividad y fiabilidad a los efectos de permitir deducir del mismo el valor de las fórmulas magistrales. En efecto, en la descripción de su objeto (ap. 2, folio 229 del rollo) anticipa el carácter fraudulento de la transmisión de derechos, manifestando un apriorismo, además de un exceso en el ejercicio de la pericia cuando se extiende indebidamente a la valoración de la corrección jurídica de las transmisiones en cuestión, siendo así que, en el contenido central del dictamen (ap. 5, folio 232 del rollo), se pronuncia acerca de la falta de legitimación de Auram para vender las fórmulas a Flavors por no tener la titularidad de las mismas. Pero además, cuando en el dictamen se procede a la valoración relativa al precio de la enajenación de los derechos relativos a la propiedad industrial e intelectual no se exponen con claridad ni fundamentación bastante los criterios empleados a tal fin, que adolecen de vaguedad, indeterminación y falta de consistencia (folios 227 ss. del rollo). Los criterios empleados en orden a la valoración, según se declara en el propio dictamen son del siguiente tenor: Según mi parecer y efectuadas las consultas a especialistas del sector 0 (folio 232 del rollo), lo que le consta por experiencia de muchos años de Agente oficial de la Propiedad Industrial 0 (folio 232 del rollo); con la información obtenida y las consultas efectuadas a las empresa del sector.... 0 (folio 233 del rollo). Sólo se hace una referencia a criterios más precisos cuando se dice que el valor de la marca comunitaria se realiza teniendo en cuenta valores inferiores a las tarifas vigentes en el año 2003, que sin embargo, ni se corresponden con el año de transmisión, ni se explicitan a efectos de comparación. Análogas consideraciones merece la ampliación del informe pericial (en documento aportado al acto de la vista) de fecha de 26 de octubre de 2010, en cuya valoración no sería preciso entrar, toda vez que no se puede comprobar que el objeto sobre el que se pronuncia coincida con el depositado en sede notarial. De todos modos, debe advertirse de nuevo que, aun pudiéndose acreditar la correspondencia entre lo peritado y lo depositado por Teofilo en sede notarial, los criterios de valoración adolecen de nuevo de una indeterminación que impide considerarlo un medio de prueba válido del valor de mercado de las fórmulas. En la primera página del dictamen justifica la modificación al alza en la valoración de las fórmulas (de 200 a 3.000 euros) en el hecho de la ingente cantidad de clientes y la distribución y venta que la perito ha podido observar 0 , sin que se concrete la cantidad de clientes que inicialmente se tuvieron en cuenta para concluir el precio inicial, el número de los que posteriormente darían lugar a la elevación del precio, ni el criterio atendido para el otorgamiento del peso específico a la cantidad de clientes en la determinación del precio de las fórmulas. En cualquier caso, la valoración no puede realizarse con abstracción del contexto en el que se realizaron las transacciones, cual era el de crisis de la empresa, sobre la que, además del querellante y querellados, declaran Edemiro , Juan Ramón y Lorenzo , entre otros. Ese es un factor que puede explicar los precios fijados en las transacciones comerciales, que podían responder a la urgencia en la obtención de liquidez, que obviamente puede influir en la valoración a la baja del objeto de negociación.

Por fin, no ha quedado probado que ZAPHIR o FLAVORS utilizaran fórmulas de AURAM. No se han presentado productos de unas y otras para comprobar la correspondencia sustancial entre las mismas, sin que a estos efectos baste la mera declaración de Jose Manuel , en el sentido de que vio productos de ZAPHIR en la sede empresarial de clientes de AURAM.

TERCERO. Los hechos declarados probados impiden afirmar que se cumplan los requisitos del tipo de APROPIACIÓN INDEBIDA recogido en el art. 252 CP por falta de la prueba de la concurrencia de los elementos que lo integran y, en especial, de la ausencia de consentimiento de Teofilo a los actos de disposición patrimonial realizados por Eulogio , en su calidad de administrador societario de Auram, en colaboración con Adolfina , en su calidad de administradora societaria de Zaphir y Flavors.

Existe prueba documental y testifical acerca de que Eulogio dispuso de bienes y derechos de Auram en ejercicio del cargo de administrador societario, que ocupó desde octubre de 2003 hasta el 26 de abril de 2004. Sin embargo, no ha quedado probado que en su actuación se excediera en los poderes conferidos al actuar contra la voluntad de Teofilo , provocando un perjuicio para su representada.

En primer lugar, en lo que se refiere a la posible utilización de materias primas de Auram para la fabricación de productos que comercializaba Zaphir, no se ha podido acreditar que, en efecto, esta práctica se llevara a cabo sin el consentimiento de los titulares de ambas sociedades y en claro perjuicio de Auram. De las declaraciones testificales más arriba recogidas se desprende que, entre ambas sociedades medió algún tipo de colaboración comercial, sin que se haya podio probar el concreto grado de relación o fusión entre ambas y por lo tanto, los límites mutuamente consentidos al intercambio de productos, servicios y fondo de comercio entre ellas. Por consiguiente, aun en el caso en que se pudiera considerarse probada la práctica más arriba mencionada, de la que sólo se tiene la vaga información aportada por las declaraciones testificales, ello no bastaría para apreciar el delito de apropiación indebida, que requiere de la prueba de la ausencia de consentimiento del titular de los bienes dispuestos, que queda especialmente cuestionada por la existencia de un acuerdo, de 26 de abril de 2004 de aprobación de la gestión de Auram por parte de Eulogio durante el tiempo que tuvieron lugar esas prácticas y que, como el propio querellante reconoce, se firmó a sabiendas del contenido de las mismas.

En segundo lugar, tampoco se ha aportado prueba bastante acerca de que, en el traslado de bienes y derechos de Auram hacia Flavors, Eulogio se excediera en las facultades del cargo y la autorización específica para la disposición de los bienes y derechos de Auram de 16 de febrero de 2004 (folio 64 y doc. núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja núm. 5L9926993), ratificada por acuerdo de 20 de febrero de 2004 (doc. núm. 3 de los aportados por la defensa al acto de la vista, hoja núm. 5L9926776). En efecto, para ello hubiera sido preciso constatar que los diversos actos de disposición patrimonial se realizaron en contra de los intereses de Auram, sobre lo que, sin embargo, no se ha aportado prueba bastante. En efecto, consta la satisfacción de contraprestaciones por parte de Flovers a Auram, sin que se haya podido aportar pericial alguna que permita afirmar que se realizaron por debajo del precio de mercado en el concreto contexto de crisis financiera de la empresa y sus necesidades de liquidez. La pericial en la que se valora el precio del inmueble no tiene en cuenta esa situación. En cuanto a la pericial en la que se valora el precio de las fórmulas, como se ha fundamentado más arriba, carece de la fiabilidad necesaria para que pueda tenerse en consideración a estos efectos.

Por todo ello, debe descartarse la comisión del delito de apropiación indebida. Para su concurrencia no basta con que el autor del delito disponga de bienes recibidos en virtud de algún título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, como se ha acreditado, sino que es preciso además que el acto de disposición contradiga el mandato concreto de quien los confió (al respecto, SSTS 1021/2010, 19-11 , 1072/2010, 14-12 ; y, en concreto, la STS 1000/2010, 18-11 , pronunciándose, en concreto, acerca de un supuesto de autorización tácita para disponer en un contexto de doble contabilidad y totum revolutum en la realización de los actos de disposición patrimonial que impide determinar el auténtico estado económico y financiero de ambas sociedades al no cumplirse los principios contables del Plan general de Contabilidad de Empresas Constructoras, existir transacciones encubiertas y llevar los socios cuentas particulares al margen de la sociedad 0 ), abusando con ello del cargo ( STS 1046/2010, 29-11 ). Sin embargo, no se ha podido probar que, en los concretos actos de disposición, ni Adolfina ni Teofilo contradijeran la voluntad de Eulogio constantes los hechos, así como tampoco que con ellos se provocara un perjuicio patrimonial para la víctima, que constituye el resultado típico del delito. En cuanto al primer episodio relativo al cruce de relaciones comerciales entre Auram y Zaphir, ni se ha podido probar que se actuara en contra de la voluntad de Teofilo , ni que se provocara un perjuicio patrimonial para Auram, en especial, si se tiene en cuenta que, tras el conocimiento por parte de Teofilo de las relaciones comerciales que mediaron entre Auram y Zaphir, no sólo aprobara la gestión de Eulogio , sino que reconociera una deuda frente a él de 100.000 euros. En cuanto al segundo episodio, tampoco ha quedado probado que las diversas ventas de bienes y derechos fueran a precio inferior al de mercado, en cuya determinación es preciso tener en cuenta las necesidades de liquidez del vendedor.

CUARTO.- En cuanto al delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL del art. 295 CP que, de acuerdo con interpretación que va imponiéndose en la jurisprudencia, no puede consistir en una mera apropiación indebida privilegiada, sino que debe constituir un acto de deslealtad en la gestión de otra índole, tampoco se aprecia en los hechos declarados probados.

De acuerdo con la teoría de los círculos tangentes ( STS 867/2002, 29-7, Caso Banesto ) o incluso de los círculos secantes ( STS 224/1998, 26-2, Caso Argentia Trust ), sostenidas en la interpretación jurisprudencial del delito, no cabe sancionar por este título a los actos de despatrimonialización coincidentes con los que caracterizan a la apropiación indebida, que quedan desplazados por este tipo penal y, en todo caso, aquí no se han considerados probados.

Una vez descartadas las conductas apropiatorias del ámbito de aplicación del tipo de administración desleal, el análisis acerca de la concurrencia del delito debe atender al resto de actos que, sin tener carácter apropiatorio, pudieran comportar un perjuicio económico para la administrada dinstinto al que caracteriza al tipo de apropiación indebida. Ello nos conduce a analizar, en primer lugar, el episodio relativo a la rescisión del contrato de arrendamiento del local de negocio que estaba a nombre de Auram, para a continuación suscribirlo a nombre de Flavors. Sin embargo, siendo así que consta la firma de Teofilo en el contrato de constitución del arrendamiento del local de negocio en favor de Flavors y que no se ha podido acreditar que se realizara bajo error, no puede considerarse probada tampoco la ausencia de consentimiento de Teofilo que se precisaría para apreciar la desviación en sus funciones por parte de Eulogio .

Por otro lado, debe así mismo rechazarse la concurrencia del delito de administración desleal por la utilización de los medios materiales de Auram para la consecución de objetivos sociales propios de Zaphir, pues para ello debería haberse acreditado el contenido de deslealtad en la actuación de Eulogio (al respecto, véase la STS de 949/2004, 26-7 ) que, sin embargo, no ha quedado probado, toda vez que se desconocen los términos concretos por los que discurría la colaboración entre ambas sociedades y no se ha podido probar que en el marco de las mismas Eulogio actuara en perjuicio de la sociedad que administraba infringiendo las funciones propias del cargo.

QUINTO.- En cuanto al delito de REVELACIÓN DE SECRETOS tipificado en los arts. 278 y 279 CP , debe decirse que, no es obstáculo a su apreciación el hecho de que las fórmulas no estuvieran patentadas, pues no es un requisito del tipo aunque pueda serlo de otros, como los relativos a la propiedad industrial (en este sentido, véase la STS de 24 de abril de 1989 : a) El secreto industrial y comercial no se identifica con la patente, pues esta misma excluye por propia naturaleza lógica la existencia de la reserva exigible, al constar en un registro público 0 ). Del mismo modo, tampoco es obstáculo a la apreciación del delito el hecho de que Teofilo hubiera permitido a su hija el acceso material a las fórmulas o que Eulogio hubiera tenido acceso consentido a la cartera de clientes. El delito puede cometerse tanto cuando se ha tenido acceso lícito a la información sensible, como en caso contrario, estando cada una de estas modalidades comisivas recogidas en preceptos diversos, respectivamente, arts. 279 y 278 CP .

Con todo, no obstante la idoneidad de las fórmulas y la cartera de clientes para integrar el objeto del delito (respecto de la cartera de clientes, véase, en especial, la STS 864/2008, 16-12 , siguiendo expresamente a la STS 285/2008, 12-5 ) en atención a su carácter reservado frente a terceros ysu relación con la actividad de la mercantil (al respecto, SAP Sevilla 593/2007, 19-10 , que define el secreto de empresa como cualquier dato que la empresa tenga intención de preservar del conocimiento público 0 y que esté relacionado con el tráfico mercantil propio de la actividad de la empresa en cuestión ) 0 , no ha quedado probado que los querellados utilizaran tales activos en beneficio de ZAPHIR o de FLAVORS con el correlativo perjuicio para Auram.

En cuanto a lo primero, no se han presentado productos de unas y otras sociedades para comprobar la correspondencia sustancial entre las fórmulas usadas en ellos, sin que a estos efectos basten las declaraciones testificales como la de Jose Manuel , en el sentido de que vio algún producto de ZAPHIR en las oficinas de clientes de AURAM. A ello debe añadirse que tampoco ha quedado probada la falta de consentimiento acerca del uso compartido de las fórmulas, atendido el general cruce de relaciones entre ambas sociedades.

En cuanto a la cartera de clientes, tampoco ha quedado demostrado que coincidieran sustancialmente los de AURAM con los de Zaphir o Flavors y, en su caso, se usaran sin el consentimiento de Teofilo . Los testimonios sólo hablan de la coincidencia de algunos clientes, pero ni de ello se deriva la usurpación del completo listado de clientes, ni se ha aportado ningún otro medio de prueba que permita declarar ese hecho probado, como facturas, etc. Por otro lado, tampoco se ha acreditado la falta de consentimiento al uso compartido de aquellos sobre los que declaran los testigos por parte de Teofilo .

SEXTO.- Afirmada la atipicidad de los hechos, no cabe declarar la responsabilidad criminal respecto de los mismos de los querellados.

SÉPTIMO.- No concurriendo responsabilidad criminal, no cabe realizar pronunciamiento alguno sobre de responsabilidad civil derivada de delito de los querellados, así como tampoco de Chemarome SL y ZAPHIR Contemporary SL, que venían calificadas como responsables civiles subsidiarias.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 CP , deben declararse las costas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eulogio y Adolfina de los delitos de apropiación indebida, administración desleal y contra el mercado y los consumidores de los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables, así como a Chemarome SL y ZAPHIR Contemporary SL de la responsabilidad civil derivada de delito. Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.