Sentencia Penal Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 80/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 174/2010

Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante

Rollo de Sala nº 80/2010

JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 178/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN TERCERA )

Magistrados )

D. CARLOS OLLERO BUTLER )

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA)

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN )

)

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 174/2010 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado Apolonio , con NIE nº NUM000 , nacido el 12.05.1979 en Santa Rosa de Cabal (Colombia), hijo de Ovidio y Ofelia, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 21.06.10 .

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Meléndez Alonso; y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Mª Lourdes Cano Ochoa, estando defendido por el letrado D. Aitor Esteban Gallategui; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 374 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del CP , y solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 44.305'10 euros, con arresto sustitutorio de ocho meses, costas y comiso y destrucción de la droga.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y así se declara que, el día 14.06.10, como resultado del análisis de riesgo efectuado por miembros de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas (Madrid), se detectó la existencia de un paquete postal procedente de Montevideo (Uruguay), en el que constaba como destinatario Germán , Plaza Doctor Balmis nº 3 Bajo, CP 03001 Alicante, España, con nº de envío NUM001 , con un peso bruto declarado de 1745 gramos, que al ser examinado por rayos X presentaba una densidad que por su forma podría tratarse de sustancia estupefaciente, y realizado un punzamiento en el paquete, salió un polvo de color blanco que al aplicarle el reactivo narco-test dio positivo a la cocaína.

Decretada la intervención judicial del referido paquete y autorizado su tránsito controlado hasta completar su entrega, por auto de 15.06.10 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid en funciones de guardia, se montó el oportuno dispositivo policial para la entrega controlada por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil de Alicante, iniciándose el procedimiento sobre las 10:30 horas del 21.06.10, no localizándose en la dirección señalada a nadie con el nombre del destinatario, por lo que el agente con TIP nº NUM002 vestido con indumentaria de correos, preguntó en la sucursal que la empresa MRW allí ubicada, siendo informado por una empleada que un compañero llamado Héctor , al que no afecta esta resolución, le pidió que le avisara cuando se recibiera un paquete a nombre de Germán , lo que hizo, personándose aquél sobre las 11:05 horas, firmando la recepción del paquete, manifestando a los agentes que él se encargaba de recoger el paquete para entregarlo a continuación a Germán , al que debía llamar al teléfono NUM003 . Realizada en presencia policial dicha llamada para culminar la entrega controlada, Héctor quedó con Germán para hacerle entrega del paquete en la calle Arzobispo Loaces, a donde se dirigieron, yendo Héctor hasta el vehículo con matrícula ....-VCB , y tras hacerle entrega del paquete al conductor, quién recibió el paquete a sabiendas de su contenido y para su posterior destino al tráfico ilícito, se procedió a su detención por los agentes policiales, resultando ser el acusado, Apolonio , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por sentencia de 14.11.07 , a la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa.

Sobre las 14:45 horas, agentes del operativo junto con Apolonio , se desplazaron hasta el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, a fin de proceder a la apertura judicial del paquete, en cuya diligencia se hallaron dos libros en tapa dura de TINTIN, encontrando en las contracubiertas de cada uno de ellos, sendos envoltorios de papel apantallado, que contenían dos bolsas respectivamente, en donde se alojaba la sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 743 gramos y una riqueza del 75% (557'25 gramos de cocaína pura).

La cocaína intervenida estaba destinada al mercado ilícito, en el que tendría un valor de 44.305'10 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, quién se acogió a su derecho a no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, contestando solo a las de su defensa; de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM002 ; de la prueba pericial elaborada por el Laboratorio de la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario en el debate contradictorio de las partes.

En el presente caso se trata de la entrega controlada del paquete por el equipo de Policía Judicial del Aeropuerto de Madrid-Barajas, debidamente autorizada, que cumple los requisitos de validez exigidos en nuestro ordenamiento, como medio de investigación lícito y fuente de prueba apta para determinar la posible autoría de un delito contra la salud pública como el investigado.

Tales hechos, constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , que se encontraba escondida en el interior de sendos libros de tapa dura de TINTIN, con el peso total y riqueza que se describen en el relato histórico, según informe del Laboratorio de la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante (folio 146), que no fue impugnado por las partes.

Que la posesión de la droga estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, cuyo peso total neto asciende a 743 gramos y una riqueza del 75%, se infiere por exceder ampliamente de la que pudiera destinarse a un consumo propio, condición que además no cumple el acusado, y cuyo valor en el mercado ilícito de drogas, según el informe obrante al folio 150, asciende a la importante suma de 44.305'10 €.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, pues resulta evidente que la posesión de esa importante cantidad de droga no era para consumo propio.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y su alto valor en el mercado ilícito, cuya única finalidad posible es su destino al tráfico ilícito, así como la condición de no toxicómano del encausado. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, unido a las declaraciones testificales de los Guardias Civiles que depusieron en el plenario, describiendo como el otro individuo al que no afecta esta resolución, se introduce en el coche pilotado por el acusado, haciéndole entrega del paquete que habían convenido momentos antes desde el teléfono de la Comandancia de la Guardia Civil, ponen de manifiesto el conocimiento de la sustancia, su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

SEGUNDO.- De dicho delito aparece como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Apolonio , de conformidad con el art. 28 del CP , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El paquete que contenía la droga, fue detectado en el Almacén de Correos del Centro de Carga del Aeropuerto de Barajas, como resultado de un análisis de riesgo efectuado por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas, quienes recabaron autorización para su entrega controlada, que fue autorizada por auto de 15.06.10 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid , en funciones de guardia, siendo recogido en la oficina de la empresa MRW, sita en el nº 3 de la calle Doctor Balmis de Alicante, que coincidía con el domicilio del destinatario del paquete, lugar en el que prestaba sus servicios el otro coimputado al que no afecta la resolución, y quién había dejado el encargo a una compañera de trabajo, para que le avisaran si venía un paquete a nombre de Germán , nombre ficticio facilitado por el aquí acusado para procurar no ser descubierto, lo que sin duda se deduce de los mensajes de texto que se enviaron respectivamente el anterior 10 de junio y que obran trascritos al folio 34 de las actuaciones.

Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( STS 1567/1994, de 12-9 , 96/1995, de 1-2 , 315/1996, de 20-4 , 931/1998, de 8-7 , 1594/1999, 13-3 , 379/2000, 19-9 , y 65/2001, de 29-1 , entre otras).

La alegación exculpatoria del acusado, en uso de su legítimo derecho a la defensa, según el cual habría sido víctima de una trampa que le habría tendido el otro acusado como venganza por la enemistad surgida entre ambos por una mujer, no es creíble, pues el acusado afirmó que hacía mucho tiempo que no hablaba con él recibiendo una llamada de Héctor el domingo 20 de junio para ver si se podían ver, quedando ambos; cuando consta que desde el teléfono de Héctor se había comunicado con el de Germán anteriormente, varias veces, así el día 10 de junio, estando trascrito al folio 34 el mensaje enviado por el primero al segundo en el que le pregunta cual era el apellido de Germán , contestándole desde el teléfono del acusado, que "creo q es Germán ...". Trascripción que no ha sido cuestionada durante la instrucción, ni siquiera en el escrito de defensa, que no impugnó tales trascripciones, dando la documental por lectura de lo actuado , estando incorporadas las tarjetas correspondientes a los respectivos teléfonos móviles que se les intervinieron a los dos detenidos, entre ellos el aquí acusado, al folio 17 del atestado, y 36 de la causa. Por tanto, no es dable a la defensa limitarse en el trámite de la prueba documental, a realizar una impugnación formal de esos concretos folios de la causa, sin haber solicitado que se procediera a la lectura de la información que contenían esas tarjetas de telefonía móvil. A ello ha de unirse la consideración de que, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS nº 1.085/2.006, de 27 de Octubre ), el atestado, no tienen carácter documental, y en el caso presente ha sido ratificado su contenido por todos los agentes policiales que intervinieron en el mismo.

En todo caso, la supuesta llamada para resolver sus diferencias que argumenta el acusado, se efectuó desde el teléfono de la Guardia Civil, manifestando los agentes nº NUM007 y NUM002 , que estaban a su lado, como recordaban que Héctor quedó con el aquí acusado para hacerle entrega del paquete, diciendo al que llamaba que le iba a entregar lo que había recibido, lo que no se compadece con resolver diferencias entre ambos. Añadieron en su declaración en el plenario que la detención se produjo cuando Héctor (el otro acusado al que no afecta esta resolución) se introdujo en el coche pilotado por Germán , haciéndole entrega del paquete, momento en el que se identificaron como Guardias Civiles, y negando expresamente que se le detuviera nada más abrir la puerta del vehículo, y explicando el segundo Guardia Civil que vio claramente a Germán recibir el paquete entregado por Héctor en el interior del vehículo, y fue en ese momento cuando se procedió a su detención.

TERCERO.- En la conducta del acusado Apolonio , es de apreciar la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , al constar que al tiempo de cometer estos hechos había sido ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pública en sentencia de 14.11.07 , a la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa.

Por el contrario no procede apreciar la atenuante de drogadicción alegada por la defensa, pues la documentación aportada en el acto del juicio no acredita la alegada drogadicción, y solo evidencia como único dato objetivo, que el día 14.09.07 -tres años antes de los hechos- se le practicó una prueba de orina para detectar el consumo de drogas, dando resultado positivo a la cocaína, concluyendo la Médico Forense que emitió en esa fecha el informe cuya copia se adjuntó al inicio de la sesión del Juicio, que dicho resultado solo indica que tuvo un consumo reciente de esta sustancia a la fecha del análisis, sin que le apreciara singo ni síntoma alguno de consumo habitual de drogas de abuso. Además, tras ser detenido e informado de sus derechos, entre ellos el examen médico forense, no consta que quisiera ser reconocido en esa fecha próxima a los hechos que hubiera puesto de manifiesto esos signos o síntomas objetivos propios de intoxicación o abstinencia. Por tanto, no se ha acreditado a través de medio probatorio alguno, ni la grave adicción a la cocaína del acusado, ni su posible repercusión en la motivabilidad de la comisión del delito a causa de la misma.

La concurrencia de la agravante, determina que atendiendo a las reglas del art. 66.1.3ª , la pena se imponga dentro de la mitad superior, fijándose en CINCO años de prisión, atendida la cantidad de droga intervenida y la propia conducta del acusado que facilitó un nombre falso y una dirección que no le correspondía para facilitar su impunidad. En cuanto a la multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta por la pena mínima, fijándose en 45.000 euros, fijándose así mismo una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses de acuerdo con el art. 53 del CP . En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Apolonio como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 45.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos mese de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de dichos acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.