Sentencia Penal Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 38/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00178/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Telf: 986805137/36/38/39

Fax: 986805132

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 43 2 2009 0012824

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2011 -P.

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000143 /2010

RECURRENTE: Benigno

Procurador/a: NURIA SANABRIA DELGADO

Letrado/a: VICTOR REY LOPEZ

RECURRIDO/A: Cornelio - Enrique - MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

ILMOS/AS. SR./SRAS.

Presidente:

D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA.

Magistradas

DÑA. NÉLIDA CID GUEDE

DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR

En PONTEVEDRA, a once de Noviembre de dos mil once.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000143 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante Benigno , representado por la Procuradora Nuria Sanabria Delgado y defendido por el Letrado Víctor Rey López y como apelados Cornelio Y Enrique Y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinte de Septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Benigno en quién no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.

En concepto de responsabilidad civil Benigno deberá indemnizar a Cornelio en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por el valor del teléfono Iphone 16 BG y a Enrique en 30 euros".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la Sentencia apelada y que se dan aquí por reproducidos".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la Sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y , recibidos que fueron, se señaló día para deliberación , la que tuvo lugar el día 20 de Septiembre actual.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Benigno impugna la sentencia por entender que se produjo error en la valoración de la prueba e infracción de ley.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa se confirme la Sentencia.

Es por eso que se viene proclamando que en la apelación el juicio probatorio deja fuera la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juez , SSTS 29-1-1990, 14-5-2000 ; S.T.C. 5-11-2001, por lo que se reconduce al juicio de inferencia.

En relación con lo anterior se viene haciendo referencia a la constatación probatoria de manera que el Tribunal de apelación, sin adentrarse en la percepción sensorial de la prueba , que corresponde en exclusiva al juez que presenció el juicio oral, controla no solamente el proceso racional lógico de la valoración sino que como primera operación, revisa si en la causa existe, en efecto , alguna fuente probatoria de donde deducir aquel proceso intelectivo, dicho de otro modo no puede valorarse lo que no existe,así S.T.S. 10-11-2005 .

SEGUNDO.- Por sentado lo antes expuesto, y en lo que se refiera a los hechos que se sitúan en la inmediaciones del Campillo de Santa María, se aprecia que la declaración de los testigos que declaran en el juicio, Pablo y Enrique, constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado Benigno, porque le reconocieron fotográficamente en las dependencias policiales y ahora lo reconocen en el plenario, porque el reconocimiento efectuado en el juicio oral subsana cualquier incorrección en los reconocimientos anteriores , SST.S. 18-11-1989, 16-2-1990, entre otras.

En la declaración testifical se asienta efectivamente la probanza de que el acusado actuaba conjuntamente con otra persona menor, que no se enjuicia en esta causa, y que el acusado, según refiere el testigo Enrique exhibió una navaja que no era de las pequeñas, de modo que se aprecia que el acusado presionó sus voluntades con la navaja y consiguió así que le entregasen el dinero en cantidad de 5 euros este último y de 30 euros Enrique así como Cornelio el iphone, lo que asimismo responde a un criterio lógico pues en definitiva se trataba de tres personas perjudicadas y de edad joven, lo que hace pensar que de no ser así difícilmente el acusado conseguiría apoderarse de las cantidades y móvil.

En consecuencia se aprecia , en este supuesto, que el juicio de inferencia de la Juzgadora es correcto y por lo tanto se estima que el acusado es autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 242.2 del Código Penal .

TERCERO.- Por lo que respecta al episodio de la calle Peregrina, se aprecia que los testigos Luis Manuel, Juan Miguel y Agapito, declaran no reconocer al acusado como autor de los hechos en el acto del juicio, de modo que no puede sostenerse su autoría.

Por lo que se dijo antes, el juicio de inferencia es abierto y erróneo pues los razonamientos empleados no pueden conducir al pronunciamiento de condena, por más que pueda decirse que Benigno se encontraba en el lugar,pues ello no prueba que sea el autor de lo ocurrido con estas personas que declaran no reconocerle como tal , aunque se sospeche que lo fue pues la sospecha no puede erigirse en prueba como exige el derecho penal.

En consecuencia procede la absolución del acusado del delito de robo con intimidación y uso de armas acaecido en la calle Peregrina.

CUARTO.- En lo que hace a la compatibilidad del artículo 242.3, que se alega , con el uso de armas, debe admitirse su aceptación por Acuerdo Plenario de La Sala 2ª de 27-2-1998 y por la jurisprudencia, S.S.T.S. 28-9-1999 , 27-6-2002, 4-7-2003, 11-6-2004 entre otras.

El fundamento de esta atenuación lo constituye el principio de proporcionalidad porque se trata de obtener una pena más acorde con su antijuricidad y evitando además el tratamiento igualitario de conductas con un desvalor jurídico muy distinto, SSTS 2-10-1999, 28-2-2000, 27-6-2002 .

Se trata en el caso de una sustracción intimidatoria de escasa cuantía,que se dirige contra tres personas jóvenes , en un lugar que suelen frecuentar y pueden ser detectados por otros,de manera que no se trata de minimizar sino de ajustar la pena al hecho y por tanto se estima que debe acogerse la atenuación del artículo 242.3 del Código Penal .

Por consiguiente se estima que la pena debe imponerse en la inferior en grado a la del párrafo primero del artículo 242 y por tanto se aprecia que debe imponerse en la extensión de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- Por lo expuesto se estima en parte el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas del recurso.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación y se revoca parcialmente la Sentencia dictada el 20 de Septiembre de 2010 por el juzgado de Lo Penal nº 3 de Pontevedra en autos de procedimiento abreviado nº 143/2010 a los que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 38/2011 y en consecuencia se condena al acusado Benigno, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Cornelio en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por el valor del teléfono IPHONE 16 BG y a Enrique en treinta euros, y al pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia.

Se absuelve al acusado Benigno del otro delito de robo con intimidación y uso de armas-el de la c/ Peregrina- con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. magistrado que la dictó en audiencia pública. Doy fe.