Sentencia Penal Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1323/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.1-11/001213

Rollo apelación abreviado 1323/2011

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Juzgado de lo Penal nº 3 de DONOSTIA-SAN SEBASTIAN

Juicio Rápido 342/2011

SENTENCIA Nº 178/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintisiete de abril de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 342/2011 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena en el que figura como apelante Herminio , representado por el Procurador D. Javier Cifuentes y defendido por el Letrado Sr. Hernández Rodríguez, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2011 , en cuyo fallo se establecía:

' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Herminio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en los art. 468 del Código Penal , a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, a la pena ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como las costas causadas .

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Herminio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 19 de octubre de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1323/2011, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 19 de abril de 2012 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que sobre las 02.15 horas del 12 de junio D. Herminio mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1978 en Ecuador y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , a pesar de tener de conocimiento de la Sentencia Firme dictada por el Juzgado nº4 de San Sebastián 1379/2010 por la que se estableció la pena de Prohibición de aproximación y comunicación a menos de 500 metros respecto de Dña. Antonia iniciándose el cumplimiento el 23 de mayo de 2011 y finalizado el 6 de febrero de 2012 , hizo caso omiso de dicha orden , y pese a ello dicho día viajaban ambos en el mismo vehículo , incumpliendo el acusado dicha prohibición.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

La representación procesal de D. Herminio recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de 22 de julio de 2011 , que le condena, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. El recurrente aduce que la sentencia incurre en un error probatorio, al valorar la prueba en términos incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia - artículo 24.2 CE - e incurrir en un error de tipicidad. En su alegato menta que 'Contrariamente a lo que la sentencia señala, en las declaraciones tanto del imputado, de su hermano Eladio y de la propia Antonia , no se desprende en ningún momento que Don. Herminio tras encontrarse con ella subiera al vehículo conducido por su hermano. Por el contrario, el imputado se encontraba abordo del vehículo de su hermano Eladio , quien conducía el vehículo, circulando por el Puerto de Getaria, cuando Dña. Antonia hizo la parada al vehículo y tras insistir a Eladio en que la acercara a Zarautz, ella fue la que abordó el vehículo habiéndose dado cuenta que en el mismo se encontraba Herminio . Del atestado, así como de la declaración del acusado y de los testigos, solamente puede desprenderse que existió un encuentro fortuito y causual entre el Sr. Herminio y Dña. Antonia , pero no ha quedado acreditado de forma alguna la existencia de dolo por parte del acusado'. Además, debido a la necesidad de transferir, junto a sus tres hermanos, un dinero a Ecuador para la compra de los medicamentos precisos para la atención médica de su padre, recientemente intervenido quirúrgicamente, 'la presión bajo la que se encontraba Eladio , no le permitió tomar la decisión más juiciosa y oportuna. Sin embargo, en la misma no participó de ninguna forma el acusado. Además, reiteramos que Antonia no sólo mostró su consentimiento ante la presencia del acusado, sino fue ella quien se aproximó al vehículo y propició el encuentro entre ellos. Puede reprocharse una imprudencia, incluso grave, por parte del acusado, sin embargo, esta imprudencia no viene castigada para este tipo de delitos'.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de condena: tipicidad

1.-El Tribunal Supremo, cumpliendo las funciones nomofilácticas y de homogeneidad interpretativa que tiene asignadas, ha adoptado un acuerdo no jurisdiccional, de fecha 25 de noviembre de 2008, en el que se determina que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad de la conducta descrita en el artículo 468.2 del Código Penal . Esta decisión ha sido recogida en las sentencias emitidas con posterioridad por el Alto Tribunal (así SSTS de 29 de enero, 24 de febrero 30 de marzo, 13 de julio, todas de 2009, así como 21 de octubre y 26 de noviembre, ambas de 2010). De esta forma estamos ante la hipótesis normativa recogida en el artículo 1.6 del Código Civil : la jurisprudencia como doctrina reiterada del Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de la ley penal. El carácter vinculante de la jurisprudencia a modo de precedente vertical (denominado como complemento del ordenamiento jurídico por el artículo 1.6 del Código Civil ) conlleva que este tribunal realice una interpretación del tipo descrito en el artículo 468. 2 CP acorde con lo resuelto por el Alto Tribunal. En otras palabras: que estime que el consentimiento libre y voluntario de la afirmada víctima no excluye la tipicidad de las conductas descritas en el artículo 468.2 del Código Penal , dado que el bien jurídico protegido por el referido injusto no es disponible por quien, a través de una pena o de una medida de seguridad, resulta protegido por el sistema institucional de justicia.

2.-El discurso del apelante- que estima como socialmente adecuada, y consecuentemente atípica, la conducta de interacción entre la persona protegida y la persona de quien se tiene que proteger cuando existe un consentimiento libre y voluntario de ambos- no resulta conciliable con la doctrina jurisprudencial, lo que impide sostener que la sentencia de instancia incurra en un error jurídico.

También es tangible la presencia del dolo pues este elemento subjetivo descansa en el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, entre los que no se encuentra la ausencia de un consentimiento válido de la afirmada víctima.El tipo subjetivo del injusto descrito en el artículo 468.2 del Código Penal únicamente precisa el dolo, elemento vinculado a la existencia de un conocimiento de los elementos objetivos (existencia de una resolución judicial que fija una prohibición de interacción con la víctima) y de una voluntad de llevar a cabo la conducta prohibida. No equivale al deseo, propósito o finalidad del sujeto activo, extremos, estos últimos, que únicamente tienen relevancia típica cuando se configuran como específicos elementos subjetivos del injusto. Por lo tanto, el móvil del sujeto activo -de indudable interés a la hora de perfilar el perfil criminológico del autor- es intrascendente desde la perspectiva del dolo. Consecuentemente, es indiferente que, en el caso enjuiciado, la iniciativa de incorporación de Dª Antonia al vehículo conducido por el acusado partiera de ella o de él pues, en ambos casos, el acusado conoce que tiene prohibido acercarse y comunicarse con la citada persona y, no obstante ello, decide incumplir la referida prohibición.

Finalmente, el hecho cometido puede reprocharse a quien lo ha ejecutado pues se trata de una persona imputable. En otras palabras: la presión o angustia personal derivada de la necesidad de realizar una conducta específica -en el caso, transferir dinero a Ecuador para asistir médicamente a su padre enfermo- no excluye o restringe la capacidad del Sr. Eladio de conocer que tiene prohibido acercarse a la Sra. Eladio y su aptitud para autoconducir su conducta en los términos exigidos por la citada prohibición.

Por las razones aducidas, se desestima el recurso de apelación, declarando de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Herminio frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, de fecha 22 de julio de 2011 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.