Sentencia Penal Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 64/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº. 64/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MALAGA.

P.A. Nº. 607/10

S E N T E N C I A Nº. 178/12

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Presidente.-

D. ENRIQUE JOSE PERALTA PRIETO

Magistrados.-

Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

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En la ciudad de Málaga, a 27 de marzo de 2012.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga, seguidos con el nº. 607/10, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Consuelo , con la representación/asistencia de los Sres. Valdes Morillo y Bacigalupe Martinez.

Fue Ponente, el Magistrado Iltmo. D. ENRIQUE JOSE PERALTA PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia número 418 con fecha 14/10/11 cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: Éste órgano jurisdiccional declara expresamente probado: "Que la acusada Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales; sobre las 01.10 horas del día 3 de diciembre de 2010 en la Avda. Jesús Santos Rein confluencia con la calle Maestra Ángeles Aspiazu de Fuengirola (Málaga), conducía el vehículo marca/modelo Honda Civic matricula W-....-WH , previa ingestión de bebidas alcohólicas, presentando evidentes síntomas de embriaguez (aspecto general temblores, ojos brillantes, rostro congestionado, deambulación vacilante, fetor etílico, habla pastosa, capacidad de expresión con repeticiones y vacilante), que disminuían sus facultades psicofísicas para la conducción de vehículos con el consiguiente riesgo para el tráfico viario, haciéndolo de modo irregular y anómalo sin las señales luminosas obligatorias, circulando en zig-zag por mitad de la calzada obstaculizando el tráfico.

Requerida la acusada por agentes de la policía para someterse a las pruebas de detección de impregnación alcohólica, se negó rotundamente, todo ello pese a ser informada que su negativa pudiera ser constitutiva de un delito sancionado con pena de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores ; y al que le correspondió el siguiente fallo: Debo condenar y condeno a Consuelo como autora de un delito contra la seguridad vial del art. 379.2º primer inciso CP y un delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre), ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del delito del art. 379 CP y concurriendo respecto del delito del art. 383 CP la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6º CP en relación con el art. 20.2 CP ; imponiéndole por el delito contra la seguridad del vial del art. 379.2º CP la pena de CUARENTA (40) DÍAS de TRABAJOS en BENEFICIO de la COMUNIDAD y PRIVACIÓN del DERECHO a CONDUCIR VEHÍCULOS a MOTOR y CICLOMOTORES durante UN (1) AÑO y TRES (3) MESES; y por el delito contra la seguridad vial del art. 383 CP la pena de SEIS (6) MESES de PRISIÓN con las ACCESORIAS de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y PRIVACIÓN del DERECHO a CONDUCIR VEHÍCULOS a MOTOR y CICLOMOTORES durante UN (1) AÑO y UN (1) MES; y abono de las COSTAS.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la absolución de la apelante por el delito de negativa a someterse a la prueba de determinación de alcohol en la conducción . De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que si se presentaron los correspondientes escritos de impugnación en los que se pedía

y, finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales señalándose vista oral, que se efectuó el día 26/03/12, informando en ella las partes.

Se aceptan los antecedentes de hechos, hechos probados salvo su párrafo segundo que se deja sin efecto y se sustituye por el siguiente:" Requerida para someterse a la prueba de detección de impregnación alcohólica, con apercibimientos legales, esta no pudo efectuarse por falta de colaboración de la misma" y fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes que en su caso los completaran o sustituirán.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante con carácter general, que en la resolución recurrida, se produce una infracción del conocido principio limitativo de sanción, del derecho penal de "Non bis in idem"; es decir, "no sancionar o penar lo igual" o "dos veces el mismo hecho". Dicho principio requiere para su aplicación que se de un triple requisito: personal, fáctico y jurídico.

En cuanto al personal es claro que concurre, se trata de una doble sanción o penalidad, sobre la misma persona, se imponen dos condenas a la apelante. Elemento personal (primer pie del necesario trípode) que se cumple y sobre él ninguna manifestación más se debe realizar.

En razón al segundo elemento imprescindible para aplicar el principio solicitado, es la identidad fáctica, de hechos, es decir, que la acción que da lugar a la sanción sea la misma, y éste necesario elemento (segundo pie del expresado tripode o soporte para la aplicación) no se produce, pues no es uno el hecho que se sanciona, sino dos, diferentes, aunque estén entrelazados, son diferentes; así uno es el acto de la conducción irregular y peligrosa "erga omnes" debida a una ingesta previa de bebidas alcohólicas, que afectan a las normales (y necesarias) facultades psico-motoras de la conductora, al realizar la acción, (conducción)y que implican un peligro para el resto de la comunidad (ciudadanos), siendo esa puesta en peligro, concreta y determinada, en ese lugar y momento, lo sancionable- Hecho acreditado por la declaración de los testigos, que exponen la conducción anómala, al verle efectuarla y la afectación aparente que observan en la conductora; forzando la actuación profesional de los policias dedicados a corregir estas actuaciones -hecho sobre el cual nada alega en la alzada la recurrente y sobre el que existe suficiente prueba de cargo acreditativa de él.

Junto a ello se produce un segundo acto , hecho o acción de la apelante, cual es tratar de evitar la acreditación de la afectación etílica no oponiéndose frontalmente a someterse al test de determinación, pero sí efectuando la prueba de forma insuficiente, de forma voluntaria, y así lo expresan los agentes policiales que declaran en la vista y actuaciones, expresando la insuficiencia, voluntaria, en el esfuerzo necesario para poder obtener un resultado, comisión de actuación (comisión omisiva) que tiene por fin evitar la cuantificación aritmética (de alcohol en sangre) que determinase o probase su afectación, y esto es un segundo acto o hecho, sucesivo en el tiempo del anterior, que implica un ataque nuevo al ordenamiento jurídico, con una nueva ejecución de hechos, y por ello, es sancionable por separado al recogerlo así la legislación y aunque el bien jurídico " Abstracto" "general" o "tipo" sea el mismo "Riesgo en general" "contra la seguridad del tráfico", pero el concreto o específico no es idéntico, no es un riesgo por la circulación efectuada (que requiere un peligro concreto) sino por circular en ese estado; así se sancionaria o no según el resultado si es elevado, superior a la fijada, aún sin concretar una anomalía en la circulación ( como sería un control preventivo o asegurativo) ya que lo que se ataca es la seguridad colectiva, de que se circule por todos con la necesaria seguridad, es un nuevo hecho que sólo no se sancionaría, si no es voluntario, querido, buscado y aceptado, es decir, fortuito o de imposible práctica, o la embriaguez llegase a tal punto, que lo hiciese incomprensible para el sujeto que la debe realezar, es decir, que estuvieran afectadas las capacidades volitivas e intelectuales del sujeto, y no se sancionaria (no por no producirse el hecho y la infracción) en base a que se se elimina del dolo (aún eventual) en la acción de negativa a someterse, del impuesto, legalmente deber (del cual según su resultado se derivaría la inexistencia de infracción, el carácter administrativo de esta con responsabilidad pecuniaria de aquella naturaleza, o la relevancia penal).

Así pues son dos hechos o actos distintos los realizados y de ahí la base de la sanción.

Asi a título de ejemplo, un solo documento puede usarse (y tener) diversos fines, y producir en sus distintos usos, acciones, diferentes delitos, la alteración del mismo, en su original, puede dar lugar a una falsedad, su uso con engaño y ánimo de lucro en perjuicio de tercero a una estafa, y su uso pagándole fuego para destruir otras ajenas unos daños o incendio, según su final resultado.

Igualmente la protección del mismo bien jurídico "Abstracto" "general" o "tipo", se realiza independientemente según la infracción o acción atacante a ellos, así son compatibles una acción de hurto, con otra de daños, etc, que puedan ser realizadas por la misma persona y estar interconectadas en el tiempo y circunstancias.

Finalmente, también exsite una discrepancia jurídica o de fundamentación del la sanción, aún cuando la protección general sea la seguridad colectiva, pasiva de la sociedad, el ataque es diverso y por ello se regulan las actuaciones en tipos penales (artículos) distintos, pues diferente es su causa u origen.

De tal forma, si se conduce sin carnet, es un hecho diferente, que da lugar a su sanción, aun cuando se protege también el mismo fin, y ello no se debate en la práctica jurídica; si se conduce -embriagado, es otro tipo y artículo penal el aplicable -con igual fin protector-; si la coducción se efectúa en zona peatonal protegida y con gran velocidad, sin daño alguno , es otro tipo penal (articulo) con un fin protector semejante; y por ello también lo es la negativa a practicar la prueba legalmente establecida (o su contraste) aunque tenga por fin, la misma protección.

Por ello, como expone el Mº Fiscal en su informe en la vista oral, no es un apartado agravatorio del mismo precepto ( artículo) penal (no es un párrafo en él) sino un tipo independiente y autónomo, de aplicación distinta cuando se produce el hecho que lo origina, y así, se sanciona o no la forma concreta de conducir, en un momento y lugar determinado, sea esta con carnét o sin él, etc. Autonomía que da lugar a la compatibilidad de sanciones.

Por todo ello, no se infringe el principio "non bis in idem" y no es estimable esta alegación de la apelante, que es la única manifestación que efectúa en su recurso, y la única en la cual basó su informe en la vista oral realizada.

Finalmente queda expresar que no nos encontramos ante un delito de desobediencia, y por eso su ubicación nueva en el Código Penal, pues aunque subyace en la actuación de quien incurre en el tipo, una omisión de colaboración con la autoridad, no es esta la afectada principal por la negativa, oposición o no colaboración en forma y la principal dañada (aunque también lo es dando así un plus de antijuricidad en la conducta)sino la seguridad colectiva, siendo el no acatamiento de un deber, con la práctica de algo objetivo para la determinación de los hechos, (como lo sería la toma de huellas dactilares, realización de un cuerpo de escritura, toma de vestigios- cabello, etc.) en la dinámica instructora, pero la desobediencia en esos casos, solo dañaría al concepto de autoridad, mientras que en el presente ademas daña otro más específico, la seguridad colectiva del tráfico rodado, y por eso es lex especialis, de aplicación específica (asi el aforismo lex especialis derogat generali) y se sanciona, dentro su protección, este específico y concreto bien jurídico, no siendo pues un tipo penal sustitutorio de otro como pretende exponer la apelante (que expresa aplicación subsidiaria, caso de no acreditarse el de conducción con embriaguez) sino de aplicación autónoma, y en su caso, conjunta como se ha expresado.

En este mismo sentido, de no existir infracción del citado principio de "non bis in idem" ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones esta misma sección, sentencias de 4/12/09, 29/10/09 y 18/02/11, entre otras, estableciendo esta última, en su fundamento segundo, textualmente lo siguiente:

"SEGUNDO.- En cuanto al delito contra la seguridad vial del art. 383 del Código penal se solicita la absolución por infracción del principio non bis in idem.

Se trata de una cuestión ciertamente controvertida que ha motivado resoluciones contradictorias en las distintas Audiencias Provinciales, conteniéndose el criterio de esta sección en las sentencias de 4/12/09 y 29/10/09, en las que se alude a los distintos criterios existentes en los siguientes términos:

Los que entienden que la doble condena infringe el principio non bis in idem argumentan: a) El art. 380 estaba ubicado en el Capítulo Cuarto, bajo la rúbrica "De los delitos contra la seguridad del tráfico», por lo que no cabía duda que dicha ubicación determinaba, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal era la seguridad del tráfico, con independencia de que también pudieran protegerse otros bienes jurídicos; b) por otro lado, aluden a la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia dentro del referido Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia establecido en el art. 556 del Código Penal EDL1995/16398 ; c) la redacción del precepto estaba dirigida a comprobar una posible conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción el "negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, el art. 379 CP , la conducción de vehículos de motor bajo influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, tipo básico de los delitos contra la seguridad del tráfico.

Otra corriente jurisdiccional entendió, sin embargo, que la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la seguridad del tráfico, e independiente respecto al tipo del artículo 380 -hoy 383 - de dicho cuerpo legal , en el que el bien jurídico protegido es el principio de autoridad, el deber de cumplir una orden legítima dada por la autoridad o sus agentes, pues no en vano en dicho precepto se castiga al conductor que requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, "como autor de un delito desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código "; y ello aunque tal orden tenga como norte el velar por aquella seguridad del tráfico, pues toda orden o mandato tiene por finalidad el cumplimiento de una esfera concreta del ordenamiento jurídico, y no por eso la desobediencia de aquélla se identifica o subsume en el posible delito que suponga el quebrantamiento de la indicada normativa.

Desde esta perspectiva, se decía que el propio Código Penal avalaba el indicado criterio, pues si el legislador hubiera pretendido castigar uno solo de los delitos cuando se ejecutan los dos, así lo hubiera establecido en el artículo 383 -hoy 382 -, y sin embargo dice éste que "cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 381 y 382 -omite pues el artículo 380, ahora 383 - se ocasionara además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces y Tribunales apreciarán tan solo la infracción más gravemente penada...". Esta omisión revelaría que el delito del artículo 380 deberá castigarse en todo caso, si se ejecutan los hechos que el mismo castiga.

Este Tribunal ha venido entendiendo que el castigo como autor de un delito del artículo 379 del CP no impide la aplicación simultánea del actual 383, antes 380, a raíz de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 en la que se hacía un detallado estudio de los presupuestos de hecho que han de concurrir para la existencia del delito del artículo 380 y de su distinción de la mera infracción administrativa.

La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre ha dado nueva redacción al anterior artículo 380 , que ahora pasa a ser el 383, como se ha venido repitiendo. Se castiga ahora a "El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores".

A juicio de este Tribunal, esta nueva redacción no obliga a revisar la postura que hasta ahora hemos mantenido sin perjuicio de haber de admitir la incompatibilidad que por razón bien distinta se establece entre la aplicación del delito del artículo 383 y el descrito en el segundo parágrafo del delito del artículo 379.2 (conducir con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 mg/l).

En efecto, y como expresamente se advierte en la exposición de motivos de la Ley citada, la supresión de la expresa referencia a la desobediencia como tipo matriz obedece, simplemente, a que no era necesario el calificativo, pues éste era utilizado, más que para determinar la naturaleza del delito, para señalar la pena. Como ahora la conducta "pasa a ser autónomamente castigada", esto es, sin referencia al delito de desobediencia, sobra toda mención de ésta.

Ello, sin embargo, no desvirtúa las consideraciones sobre el bien jurídico protegido, persistiendo, por lo demás, la exclusión del delito del régimen específico de absorción que ahora se recoge en el artículo 382 .

Entendemos que sigue vigente lo que afirmaba el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 161 y 234 de 1997 , en las que sostuvo que, dado que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas, "La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes", labor de prevención directamente relacionada con la específica parcela de orden público - entendido éste como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales- constituida por la seguridad vial, cuya realización precisa de una previa protección de la dignidad y las condiciones de ejercicio del llamado principio de autoridad.

Como se desprende de lo que antecede, la autónoma punición del delito del actual artículo 383, que incluye ahora la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor, no es consecuencia del triunfo de la tesis contraria a la que hemos venido sosteniendo, sino de la general agravación de todos los delitos contra la seguridad vial, lo que expresamente se anuncia en la exposición de motivos de la Ley Orgánica anteriormente mencionada.

La vigencia de la compatibilidad que se discute deja a salvo argumentos como el expuesto en la sentencia de la AP (Sección 3ª) de Gerona 97/2006, de 20 de febrero . En efecto, y a propósito de la exposición de la consecuencia del principio de absorción o consunción del art. 8.3 del Código Penal , se dice en aquélla que, contrariamente a lo que supone este principio -siempre que se comete el delito más amplio se esta cometiendo necesariamente también el delito más pequeño-, no siempre que se comete el delito del art. 383 del Código Penal estamos en presencia de un delito del art. 379 del mismo texto legal pues nada impide que la negativa a someterse a la prueba vaya seguida de una sentencia absolutoria del delito del artículo 379 por no haberse acreditado que el conductor estaba "bajo la influencia de (...)", lo que, como es sabido, no equivale al mero consumo de las sustancias y bebidas que allí se incluyen.

De otra parte, y esto es lo que nos interesa, puede suceder que la influencia del alcohol sea hasta tal punto evidente que no sea precisa prueba alguna para comprobarlo, supuesto en que la orden encaminada a practicar la prueba carecería de la finalidad requerida por el tipo del artículo 383, con el resultado de que la negativa sería atípica.

En este caso que nos ocupa se ha justificado la pena impuesta por razón de que la alcoholemia del acusado era tal que no estaba en condiciones de conducir, resultando, por lo demás, obvio que el recurrente se encontraba en lamentable estado, del que quedó amplia constancia por su intento de evitar a toda costa ser sometido a la prueba del etilómetro que, como se ve, resultó de todo punto innecesaria.

Así las cosas, y teniendo plena vigencia la orientación de dicha prueba a la comprobación de la tasa de alcoholemia pues así lo dice el artículo 383, no cabe sino concluir, por ser superflua, que la conducta no es punible, conclusión que hace innecesario mayor argumento sobre esta cuestión, debiendo acogerse este motivo de recurso."

De ello se desprende, como expone la parte final de dicha fundamentación, que la cuestión a resolver no se centra en la compatibilidad de aplicación de ambos preceptos o tipos penales, sino en la necesidad o no de práctica de la prueba, de someter a alguien a una actuación para acreditar algo ya acreditado de forma notoria, palmaria y evidente, es decir forzar una actuación sin ser necesaria, cuyo resultado sólo puede reforzar lo ya acreditado, y cuya negativa u obstrucción puede dar lugar a un nuevo delito, cuando el mal ya ha cesado y la actividad ilícita previa está suficientemente probada "ad initio" en sus caracteres, sin que la prueba añada nada nuevo sobre ello, estando la finalidad perseguida por el articulo 383, cumplida previamente, de esta forma la negativa (bien directa o, por actuación de insuficiencia en la práctica) resulta atípica.

En este caso, es tan evidente la alcoholemia previa, que es apreciada por los agentes de la Policia Nacional tras observar la forma de circular (irregular, por mitad de la via, sin luces, etc) que lo comunican a la policia local (la que tiene atribuidas legalmente, en el casco urbano esa función de control) y estos ya en el atestado -folio 3- expresan "síntomas evidentes de intoxicación etílica, tales como.........." y en la diligencia de Informe de comparecencia -folio 6- "se encuentra claramente bajo los efectos del alcohol.....", por lo que la practica de la prueba no realizada, sea por voluntad o imposibilidad, deviene innecesaria a su fin, y por lo tanto la negativa (directa o indirecta a su practica) no es sancionable penalmente, conforme a lo expuesto, por superflua y carente de fin.

De ello se extrae, que aún cuando sea por un motivo paralelo, al alegado, se debe estimar la pretensión deducida por la parte en su apelación y así dejar sin efecto la condena que se recurre por el artículo 383 del C.P ., manteniendo la resolución recurrida en el resto de sus pronunciamientos.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada, al ser la misma una instancia a la cual el recurrente tiene derecho, y no ser la interposición de la apelación, ni temeraria, ni maliciosa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Jose María Valdés Morillo interpuesto en nombre y representación de Consuelo , frente a la sentencia número 418 de fecha 14/10/11 dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga , y recaída en sus autos de P. Abreviado número 607/10 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, si bien de forma parcial, revocándola de igual forma, en el sentido indicado ut supra, de eliminar la condena que efectua por el art. 383 del C.P . dejándo sin efecto la pena de 6 meses de prisión, con accesorias legales y privación del permiso de conducir por 1 año y 1 mes que por el mismo se imponía a la apelante. Absolviendo expresamente de dicha acusación a Consuelo , manteniendo le resto de la sentencia y la condena en costas de la instancia y declarando de oficio las de esta alzada.

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Esta Sentencia es firme, contra la misma no cabe recurso alguno.

Con testimonio de esta resolución y exhorto para su cumplimiento y ejecución, remítanse los autos originales al Juzgado de su Procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.