Sentencia Penal Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 43/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 178

Iltmos. Sres.

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Da. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrada-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de marzo de 2012.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 43/2012 de la causa número 84/2011, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 7 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dna Balbino representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dna GLORIA I. ZAMORA RODRÍGUEZ y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dna CRISTINA VERA REYES y como apelado el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 28 de octubre de 2011, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Balbino , como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones tipificado en el artículo 227 del CP , a la pena de 10 meses multa con cuota diaria de 3 €, con obligación de indemnizar a Paulina en 8600 € y de pagar las costas procesales.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

PRIMERO.- Balbino , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, se separó de hecho de su mujer, Paulina desde hace, al menos, 17 anos y desde entonces le dió voluntariamente 600 € mensuales.

SEGUNDO.- Balbino trabajó como autónomo hasta el 28 de febrero de 2005 y desde esa fecha cobra una pensión de invalidez de 554,53 €, pese a lo cual, siguió pagando voluntariamente los 600 € a Paulina .

TERCERO.- Balbino tuvo seis hijos con Paulina y seis hijos de otras relaciones posteriores, la menor de ellas nacida el 23 de marzo de 2009.

CUARTO.- Con fecha 19 de diciembre de 2007 Balbino y Paulina suscribieron convenio regulador en virtud del cual la única obligación que asumía Balbino era la de abonar a Paulina 12000 € en concepto de pensión compensatoria, a razón de 200 € mensuales; dicho convenio dio lugar a la sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2008 del juzgado n o 1 de Los Llanos de Aridane que establecía esa misma obligación.

QUINTO.- Balbino paga 200,35 € de pensión alimenticia a Encarna y 150 € de pensión alimenticia a Luisa por sus hijos menores de edad, pero no ha pagado nada de los 12000€ que debía pagarle a Paulina y ha dejado de pagarle los 600 € que le daba inicialmente.

SEXTO.- Balbino es titular de un vehículo matrícula WG .... , si bien en la liquidación de bienes gananciales todos los bienes del matrimonio se pusieron a nombre de sus seis hijos.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por las representaciones de D./Dna. Balbino dándose traslado al Ministerio Fiscal , se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, senalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso presentado por la representación del condenado pretende la revocación de la sentencia dictada alegando infracción del principo de presunción de inocencia, por cuanto entiende que no se han practicado pruebas que acrediten la concurren del elemento subjetivo del tipo de injusto , esto es, que el impago sea voluntario.

SEGUNDO.- En relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia recordaremos como a partir de su consagración constitucional como derecho fundamental ( artículo 24.2 de la Constitución ), el Tribunal Constitucional, desde su primera sentencia dictada al respecto ( STC 31/1981 ), ha ido perfilando tanto las características que lo definen como tal derecho fundamental de aplicación inmediata, como aquéllas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción.

En primer lugar, y en su aspecto cuantificativo, ha de existir una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de Julio ) o más bien suficiente ( STC 160/1988, de 19 de septiembre y otras muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre ) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986, de 24 de septiembre ), lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales Penales como fundamento de la Sentencia condenatoria ( STC 86/1995, de 6 de Junio ).

El lugar y tiempo apropiado, la ocasión, no es otra sino el Juicio Oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad e inmediación, para permitir la crítica y contradicción procesal. La oralidad para exponer de viva voz las alegaciones de las partes, la publicidad para que sin secretismo alguno se conozca los vericuetos por los que la tutela judicial efectiva se hace realidad y la inmediación para que el órgano de instancia perciba por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no van a ver ni oír ( STS de 13 de Febrero de 1996 ).

A modo de síntesis diremos que el principio de presunción de inocencia opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del sujeto activo en el hecho que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los juzgadores de instancia y menos aún sobre si las tenidas en cuenta por éstos para formar su convicción pueden estar contradichas por otras de igual clase o entidad ( STC 11 de Marzo de 1993 y SSTS 12 de Febrero de 1993 ; 31 de Enero de 1994 ; 1 de Febrero de 1994 ; 23 de Abril de 1994 ; 23 de Diciembre de 1995 ; 23 de Mayo de 1996 y 24 de Septiembre de 1996 , entre otras).

Así las cosas, este Tribunal no encuentra motivos para sustituir la valoración probatoria realizada por la Juez de Instancia, con base en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, compartiendo, en consecuencia, la conclusión a la que llega, pues después de analizar de forma detallada y minuciosa la prueba practicada, concluye que resulta suficiente para acreditar la realidad del delito de abandono de familia por impago de la pensión compensatoria

TERCERO.- Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración en esta segunda instancia, entendemos que la juez a quo realiza una correcta, lógica y motivada valoración de la prueba practicada en el plenario pues, de la documetnal aportada así como de los testimonios de las partes recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia se infiere la voluntariedad en el impago negado por el recurrente.

Como muy bien se expone en la resolución objeto de impugnación el tipo delictivo del artículo 227 del Código Penal que es el por el que fue condenado el Sr. Juan Francisco, requiere para su operatividad los siguientes elementos:

A) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

B) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

C) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación entonces se excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el supuesto enjuiciado no cabe duda de la concurrencia de los tres elementos referidos , incluido el dolo, pues a los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia (que lo acreditan) debemos simplemente anadir que la obligación establecida por resolución judicial (pensión compensatoria) no es anterior a la situación económica que ahora invoca, sino posterior a ella. Fue en el ano 2005 cuando D. Balbino comenzó a cobrar la pensión de invalidez , no siendo ello obstáculo para que en el ano 2007 ( 19 de diciembre) suscribiera un convenio regular ratificado por sentencia de fecha 4 de marzo de 2008 en el que se obligó al pago de la referida pensión. Por tanto y como ya hemos senalado en otras ocasiones " no debe olvidarse que la obligación incumplida nace de una resolución judicial , producto de un proceso, en el que el Juez del ámbito civil ha ponderado la pruebas, por lo que , al fijar la cantidad en concepto de pensión, ya ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes, entre ellas la capacidad económica del obligado al pago. Si dicha circunstancias posteriormente varían, es por esa misma vía civil, mediante los oportunos recursos e incidentes de modificación de medidas, por los que debe hacerse constar para lograr este objetivo". No consta en el presente procedimiento, que la referida modificación de medidas se haya pretendido.

CUARTO.- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Balbino contra la sentencia de 28 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 7 de S/C de Tenerife, CONFIRMAMOS la misma; declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.