Sentencia Penal Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 116/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0034071

Procedimiento Abreviado 116/2013

S E N T E N C I A Nº 178/14

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid a 24 de marzo de 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 5110/13, rollo de Sala PA nº 116/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Lucía , nacida en Ecuador, el día NUM000 de 1989, con NIE nº NUM001 , y pasaporte ecuatoriano con número NUM002 , en situación regular en España, hija de Adelina y Iván , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 8 de octubre de 2013; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representada por el Procurador don Eduardo de la Torre Lastres y defendida por el Letrado don Angel Ausin Ibáñez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros y costas. Comiso de la droga y destrucción de la misma, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1 del código Penal .

SEGUNDO.-La defensa de la acusada Lucía -la cual, advertida de sus derechos, reconoció los hechos, a los que añadió alegaciones-, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de reconocer tales hechos y sostener que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente del artículo 20.5 del código Penal , subsidiariamente eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.5 del mismo texto legal , interesando una rebaja en dos grados de la pena a imponer, de año y medio a tres años de prisión.

Sobre las 11,20 horas del día 8 de Octubre de 2013, la acusada Lucía , nacida en Ecuador, con NIE nº NUM001 y pasaporte ecuatoriano número NUM002 , en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo NUM003 de la compañía Aérea Air Europa, procedente de Santo Domingo.

Como quiera que infundió sospechas a los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que procedían a efectuar el control de equipaje en la Sala de Llegadas Internacionales, se sometió a Lucía a reconocimiento personal y del equipaje, encontrando, en la maleta tipo trolley de color morado con estampado de flores, con etiqueta de facturación número NUM004 , que portaba la misma, 6 botes; uno de color azul, de la marca 'Garnier' de gel fijador; de otro color verde y negro, de la maca 'Pantene Pro V' de espuma; otro de color negro de la marca I.C.O.N. done fishing spray; otro bote de color rosa y negro de la marca 'lady speed stick tone', y un bote de color verde, de la marca 'HAsty Too Hi-T Security, que contenían, todos ellos, en su interior, una sustancia que sometida al reactivo 'Narcotest' dio resultado positivo a cocaína.

Analizada la sustancia dio un peso neto de 2.698,7 gramos de cocaína, con una riqueza media del 45,8%, que equivale a 1.236 gramos de cocaína pura.

El valor de la droga intervenida en su venta al por mayor asciende a la cantidad de 67.617,30 euros.

La droga incautada a la acusada estaba destinada a su distribución y venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (1.236 grs. en estado puro), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada a la acusada estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene en un porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P .

Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acredita por el informe pericial obrante en los folios 47 y 48 de la causa, el emitido por la Agencia Española de Medicamentos -que la defensa ha admitido que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-; así como por el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida, que obra en el folio 64 de autos.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada, Lucía , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración de dicha acusada, la pericial y documental que se tuvo por ratificada en dicho acto, y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.-Testificaron en el plenario los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 y NUM006 destinados en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, que confirmaron las diligencias extendidas y su intervención en las mismas, que tras efectuar un control aleatorio de pasajeros, les infundió sospechas la acusada por sus respuestas de que pudiera llevar sustancia estupefaciente en la maleta que iba para Barcelona, fue revisado el interior de la misma, en presencia de la pasajera, la cual llevaba unos botes -que tras la práctica del Narco-test- dieron positivo a la cocaína, botes que fueron remitidos al Laboratorio.

El peso neto de la misma -tras el análisis efectuado por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos ascendió a un peso neto de 2.698,7 gramos, con una riqueza media del 45,8%, que equivale a 1.236 gramos de cocaína pura (folios 47 y 48).

Y el valor de la droga intervenida en su venta al por mayor asciende a la cantidad de 67.617,30 euros (folio 64).

II.-Ninguna duda cabe de que la acusada, conocía que transportaba cocaína en su maleta, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

La propia acusada ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos en el acto del plenario-; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban -sin perjuicio de las alegaciones y pruebas que se examinarán en el apartado siguiente-, reconocimiento que tiene la eficacia similar a la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha centrado el debate en el acto celebración del juicio en la práctica de prueba tendente a servir de sustento a la defensa para solicitar la aplicación de la eximente de estado necesidad del artículo 20.5 del código Penal , o subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.5 del mismo texto legal .

A tal fin, se ha aportado al inicio de la celebración del plenario -conforme permite el artículo 787.1 de la LECri.- el Libro de Familia, Certificado de nacimiento y DNI del hijo de la acusada y Amador , nacido del NUM007 /11. Fotocopia del Certificado de inscripción en el Padrón municipal de habitantes, en la CALLE000 número NUM008 de Madrid, entre otros, de la acusada y de su hijo, y familiares; del que falta la tercera hoja, con lo que se desconoce si allí vivía también el padre del menor, Amador , Hermenegildo .

Se han aportado copias de recibos enviados por Lucía , Ariadna y Adelina , de 94€ y 95,50€, respectivamente, a un domicilio de la ciudad de Bonao, República Dominicana (donde nació el referido Hermenegildo ). En el primer envío consta el concepto en el que se realizó, 'Ayuda familiar', y las fechas de tales envíos son, 2-8-13 y 5-11-13, 3-1-14, 3-2-14 y 3-3-14.

La acusada reconoció en el plenario que traía unos botes de espuma y gel para el pelo que contenían cocaína y que le habían ofrecido por ello 8.000 euros. Añadió que lo trajo para ir a ver a su hijo que está en Santo Domingo. El padre del menor, Hermenegildo , se llevó al hijo por dos meses a Santo Domingo, el menor se quedó allí con personas desconocidas y Hermenegildo volvió. Como estaba muy desesperada por encontrar al niño no aceptó el dinero sino que a cambio le dijeron que se hacían cargo de buscar el niño. Para cuya acreditación la defensa aportó la testifical de la madre de la acusada, Adelina , que corroboró que se llevaron a su nieto a la República Dominicana para que conociera a sus abuelos, lo traerían en septiembre, pero al final no lo trajeron. Añadió que hacía poco que había llamado a Hermenegildo y le había dicho que trajera el niño, le contestó que no, que estaba en el paro y que se iba ir a Estados Unidos. Que su hija estaba muy desesperada porque quería ver a su hijo para traerlo de vuelta, y no tenía dinero para ello.

El cuñado de la acusada, Cirilo , refirió haber presenciado una conversación entre ésta y el padre del niño en la que le pedía permiso para llevarse por dos meses al niño, a conocer sus raíces familiares en la República Dominicana; pasados los meses, dijo que no lo iba a traer, y hace dos semanas le dijo que se va ir a Nueva York. Acusada estaba desesperada por ver a su hijo.

- Pues bien, que Hermenegildo (el padre del menor, del que la acusada está supuestamente separada), se lo llevó a la República dominicana (Bonao), y no lo reintegró a la madre, que no sabe dónde está su hijo, no tiene soporte objetivo alguno y se encuentra desdicha por cuanto que se ha reconocido no haber formulado denuncia alguna por la sustracción del menor. Solicitada aclaración al respecto, el testigo Cirilo así lo reconoció.

Ante lo cual la defensa reaccionó, en primer lugar, diciendo que iban a interponer denuncia una vez finalizada la celebración de esta vista. Posteriormente, añadió, que solicitaba la suspensión del juicio en base al artículo 726.6 de la LECri, para que compareciera Hermenegildo . Prueba cuya finalidad aclaró en su informe final, pretendía con ello acreditar que lo que cuenta la acusada es cierto, y que Hermenegildo se llevó al menor para hacer daño a la misma.

Pues bien, dicha acusada, cuando fue detenida e informada de sus derechos, a quien solicitó que se comunicara su detención y lugar de custodia fue a su pareja Hermenegildo . Vinculación al mismo que no se compadece con todas las alegaciones vertidas en relación al mismo.

Es más, la línea de defensa adoptada por el letrado se contradice con las manifestaciones que efectuó su defendida, a presencia judicial y de su anterior letrado, en el que sólo refirió al respecto, que hizo el viaje porque necesitaba dinero para poder traer a su hijo de Santo Domingo a España. Sin que mencionara que su hijo hubiera sido sustraído, sino que ella conoció a una persona que Madrid, esa persona vio que necesitaba dinero y le dijo que fuera a Santo Domingo para traer la droga. Persona que frecuenta un bar que ella también frecuenta, y allí fue donde le conoció. Qué tenía que entregar la droga en Barcelona, en el aeropuerto de Barajas irían a esperarla y luego la llevarían a Barcelona, pero no sabe quién, que la ofrecieron 8.000 euros, que no ha cobrado. Que está sin trabajo, en su último empleo fue trabajando en casas como empleada del hogar hace dos años. La única que trabaja en casa es su madre y gana 760 euros.

Respecto de su hijo lo único que refirió es que 'se llama Porfirio , es de nacionalidad española'.

Todo lo cual no aporta la más mínima base objetiva necesaria para acreditar que la acusada se encontrara en estado de necesidad, que le compeliera a traer la droga para tratar de averiguar dónde estaba su hijo. Aunque hubiera sido así, en modo alguno serviría de sustento para aplicar la circunstancia de estado necesidad ni como eximente ni como atenuante.

Ninguna relación tiene que hubiera efectuado el transporte de la cocaína de autos a España, con la alegación efectuada de la no devolución del menor por Hermenegildo . Resulta incomprensible que hubiera encomendado a la persona o personas para las que iba a efectuar el transporte de cocaína (y que estas aceptaran), la labor de dedicarse a averiguar el lugar en el que se encontraba su hijo.

- La eximente de estado de necesidad completa o incompleta radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización de un mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva-, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro medio razonable y asequible para evitar esto último, que ha de ser grave, real y actual. En el presente caso la sustracción no ha sido denunciada nunca, lo que conlleva que dicha sustracción no se ha producido, en todo caso, como hemos dicho, ninguna relación tiene la misma con la comisión del hecho por la acusada. Acusada que hubiera podido tratar de poner remedio a la situación de desaparición de su hijo, poniéndolo en conocimiento de las autoridades ya de España ya del país en el que se encontrara el niño, lo que modo alguno ha efectuado.

A tal efecto procede recordar con la STS 159/2002, de 8 de febrero : 'Antes de examinar la concurrencia o no de los requisitos que debe reunir el estado de necesidad para que exima de responsabilidad, es preciso que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad ( art. 20.5 C.P .). Por tal debemos entender aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos y que nuestro ordenamiento positivo considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera la lesión o puesta en peligro de uno de ellos en beneficio del otro.

El conflicto debe abocar a la destrucción o sacrificio de unos bienes para salvar otros. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado esa situación acuciante y grave que amenaza el ocasionamiento de un mal propio o ajeno a través de las siguientes condiciones: a) que sea real y objetiva, en consonancia con el fundamento justificativo de la exención, que no es otro que la prevalencia o salvaguarda del interés preponderante frente al de menor valor. Debe excluirse el estado de necesidad putativo, cuyas consecuencias, habría que reconducirlas a la teoría del error.

b) que el peligro de lesión del bien jurídico, sea inminente o próximo. Si el transcurso del tiempo puede aportar soluciones al conflicto, debería esperarse antes que cometer el hecho delictivo.

c) el conflicto y el peligro o riesgo que conlleva han de ser inevitables, esto es, la situación de colisión no debe poder eludirse recurriendo a otros medios lícitos que no sea la destrucción o sacrificio de bienes jurídicos ajenos'.

En el caso examinado no se da siquiera tal situación de conflicto, y ni siquiera se ha acredita que se hubiera intentado solventar la situación del menor denunciando el caso a las autoridades.

- En cuanto a la individualización de la pena, atendido el reconocimiento que ha prestado la acusada en el plenario en relación a los hechos que sirven de sustento a la imputación, atendidas las circunstancias personales de la misma que resultan de su declaración y que no tiene antecedentes penales, procede imponerle la pena mínima prevista al tipo penal cometido. Seis años y un día de prisión y multa del valor de la droga, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) y comiso de la sustancia estupefaciente ( art. 374.1 del CP ).

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, a la acusada Lucía , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de sesenta y siete mil seiscientos diecisiete euros con treinta céntimos(67.617,30 €), y al pago de las costas procesales.

Acordándose el comiso de la sustancia estupefaciente incautada a la acusada, procediéndose a la inmediata destrucción de la misma.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la acusada.

Se ratifica la situación de prisión provisional de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a