Sentencia Penal Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 914/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30/6/2014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, el Rollo nº 914/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 159/2012, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, contra Evaristo ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 5/9/2013 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Evaristo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , sin circunstancia modificativa alguna, a la pena de 9 meses de prision con la accesoria de inhabilitacion especial para el dereho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Evaristo al pago de las costas de este proceso.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada a la condenada el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado Evaristo con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'UNICO.-Queda probado y asi se declara que Evaristo ha sido ejecutoriamente condenado en varias ocasiones, entre otras en sentencia de 2 de noviembre de 2010 por delito de robo con fuerza a la pena de un año y seis meses de prisión y en sentencia de 17 de junio de 2008 por delito de lesiones del art. 153 a la pena de seis meses de prisión, prohibición de acercarse durante 40 meses y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 24 meses.

Sobre las 16.14 horas del día 12 de mayo de 2011, Evaristo , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1981, D.N.I. NUM001 , con evidente menosprecio a las resoluciones judiciales, acudió al domicilio de su madre y hermanos Lorenzo y Pilar , pese a que tenía perfecto conocimiento del auto de fecha 29 de abril de 2011 en virtud del cual no podía acercarse a menos de 500 metros de la vivienda de éstos situada en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 de ésta capital, así como aproximarse a los mismos durante la tramitación del procedimiento Diligencias Urgentes nº 113/11 del Juzgado de Instrucción nº 5 de ésta capital por presunto delito de violencia doméstica y lesiones, procedimiento que seguía vigente.

Evaristo accedió al domicilio y sólo cuando llegó la Policía Nacional abandonó el mismo a través de la azotea.

Evaristo ha estado privado de libertad por ésta causa del 12 al 13 de mayo de 2011 .'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Evaristo contra la sentencia de fecha 5/9/2013 se basa en los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando en síntesis el recurrente que no hay verdadera prueba de cargo contra el acusado, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia.

Y, de otro lado, también sostiene el apelante que no ha tenido en cuenta para la moderación de la pena, ni su estado de necesidad.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la absolución del apelante.

Y, alternativamente, para el caso de mantenerse la condena de los acusados, mantienen los apelantes que no concurre la agravante de disfraz aplicada en la sentencia de instancia, alegando que uno de ellos vestía sudadera con capucha y otro llevaba gorra, sin que ello suponga la desfiguración del rostro o dificultar la identificación.

SEGUNDO: Cuando la cuestión principal debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

TERCERO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la ejemplar conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la juez 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditado el quebrantamiento de la medida cautelar por el acusado, en base a la valoración conjunta del material probatorio obrante en la causa, del que destaca la especial relevancia que razonablemente se concede a los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes -funcionarios nº NUM004 y NUM005 -, que ratificando el atestado policial manifestaron en el plenario que sorprendieron al acusado escapando del domicilio de su madre, saltando de la azotea de su casa a la del vecino.

La Sala asume como propio el parecer del órgano sentenciador de conceder especial relevancia probatoria a los testimonios de los agentes de la autoridad referidos, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad de los mismos, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba, sin que se aprecie razón o motivo para revisar su convicción sobre los testimonios anteriormente referido, en los que por lo demás no se observan mayores contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que los desmerezcan o desacrediten, ni motivo de enemistad, resentimiento, venganza u otro igualmente espurio o ilegítimo sino todo lo contrario, reúnen todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.

Siendo indiferente que los familiares del acusado no confirmen en el plenario la versión sobre la presencia del acusado en el domicilio familiar, habida cuenta que su eficacia como prueba de descargo viene obviamente condicionada por la incredibilidad subjetiva que les afecta, como consecuencia de su relación de parentesco con el acusado, de suerte que es natural que quieran exonerarlo, como también es lógico que la juzgadora no les conceda el valor exculpatorio que demanda el apelante.

Y, escapa a la limitada comprensión de la Sala el argumento defensivo del recurso sobre que la sentencia condenatoria no tiene en cuenta la 'descripción orográfica del barranquillo Don Zoylo para valorar si se estaba o no a 500 metros de los sujetos pasivos de la medida cautelar' , en el bien entendido que no hace falta ningún estudio para constatar que el acusado estaba en el interior del domicilio al que tenía prohibido acceder y que abandonó, por la azotea, al apercibirse de la presencia policial

Luego y concluyendo, a la vista de la testifical referida y demás prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción ' iuris tantum ' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española , pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001 , por todas - .

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa la juzgadora es sensata y ecuánime, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra el acusado, lo que nos lleva a la desestimación de los motivo de apelación fundados en la apreciación de la prueba y en la vulneración de los principios de la presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'.

CUARTO: Como tampoco pueden prosperar los motivos, por decir algo, del recurso, introducidos como de pasada y sin mayores argumentaciones, fundados en la inaplicación de la atenuante de drogodependencia y la, se supone, que también inaplicación de la eximente de estado de necesidad 'en lo personal, económico y social', en palabras del apelante, que por lo demás ni siquiera fueron invocadas en el juicio por la defensa, con lo que mal puede criticar que no se tengan en cuenta por la juzgadora de instancia, para lo cual basta decir sin entrar en mayores consideraciones, que no proceden a la vista del laconismo extremo del recurrente, que se limita a nombrarlas, sin mas añadidos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica que las circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, tanto las eximentes como las atenuantes, debe de ser debidamente acreditadas por quien las invoca, que no es el caso que nos ocupa, donde el apelante no aporta prueba alguna de las mismas.

En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en la STS de fecha 9/2/2010 y las que en ella se cita ha venido a decir que 'Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial. Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, 'supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito' ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/06).Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , nº 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS de 4- 12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS de 23-2-99 ).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'

Respecto de los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, la STS de fecha 1/10/2010 destaca que podemos sintetizarlos del siguiente modo:

'1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal EDL1995/16398 se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Y, las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante se describe en el art. 21.2 CP EDL1995/16398 , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea 'ab initio', por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, es nuestro parecer que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción al acusado, atendido que no quedada probada la concurrencia de los requisitos exigidos para otorgar relevancia penal a la supuesta drogadicción del acusado, de suerte que no ha quedado debidamente acreditada, más allá de su interesada alegación, la incidencia de la misma en el autor en el momento de la comisión del delito, ni la relevancia motivacional para esta.

Pero es que además, tampoco hay prueba alguna y ni siquiera se invoca por el apelante, acerca de la necesaria influencia de la supuesta toxicomanía en la comisión de los hechos por el acusado, ni de la eventual afectación de las facultades mentales del mismo, con lo que no concurre ninguno de los elementos exigibles para moderar la responsabilidad criminal del apelante.

Y, lo mismo cabe decir respecto del estado de necesidad, sobre el cual La STS de fecha 24/1/2000 nos recuerda que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Tribunal Supremo Sentencia 26 Enero 1.999 EDJ1999/337 -.

Respecto de la circunstancia eximente de estado de necesidad regulada en el nº 5 del artículo 20 del Código Penal la STS de fecha 21/1/2010 señala que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad.

Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

Por lo demás hay que recordar que la jurisprudencia ha precisado ( STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 EDJ2002/28438 )'que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v., ad exemplum, la Sª de 21 de enero de 1986 EDJ1986/730 ); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 EDJ1998/87 )'.

Y, sobre los requisitos que deben concurrir para apreciar el estado de necesidad la reciente STS de fecha 24/1/2013 destaca como las STS 29 de mayo de 1997 EDJ1997/5457 , 14 de octubre de 1996 EDJ1996/7985 , 23 Enero EDJ1998/87 , 9 y 27 Abril 1.998 EDJ1998/2377 , y 20 Mayo 1.999 EDJ1999/8931 , siguiendo lo ya señalado por la STS de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente,

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Y, en ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, la referida STS de fecha 24/1/2000 destaca como prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad, las siguientes:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, en el caso de autos no se advierte, ni se verbaliza por el apelante, ninguna situación de conflicto angustiosa e inminente, que no pudiese ser, en su caso, susceptible de ser remediada por algún medio o procedimiento lícito - STS de fecha 26/1/1999 -.

Luego, consideramos que la aplicación de la eximente postulada es manifiestamente improcedente, porque, de un lado, no se prueba la existencia de ese 'mal' que se trataba de evitar; y, de otro lado, aún admitiendo la premisa fáctica de la que parte el apelante para invocar el estado de necesidad, no se aprecia ninguna situación límite, faltando la proporcionalidad y necesidad que la jurisprudencia exige entre ese mal que supuestamente amenazaba al agente y la lesión al bien jurídico protegido, de la seguridad del tráfico, que supuso conducir careciendo de la correspondiente habilitación administrativa, con lo que la aplicación de la eximente por una causa tan nimia e intrascendente supondría una impunidad intolerable para el infractor, con quiebra de la seguridad jurídica y del principio de legalidad.

QUINTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Evaristo contra la sentencia de fecha 5/9/2013 y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado Evaristo contra la sentencia de fecha 5/9/2013 y confirmamos la misma íntegramente.

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.