Sentencia Penal Nº 178/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 727/2014 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de septiembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 8/14, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Uno de Arrecife, por delito de violencia doméstica y de género, contra Indalecio , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la procuradora Dª Estefanía Seijas Bethencourt y defendido por el Letrado D. Jesús Rodriguez Morales, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 28 de mayo de dos mil catorce , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'Que CONDENO al acusado D. Indalecio como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del art 468.2, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a la PENA DE PRISION POR TIEMPO DE SEIS meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se imponen al condenado las costas de este procedimiento. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. Las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción, se mantendrán tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos, tal y como dispone el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, hasta que recaiga sentencia firme y se acuerde su ejecución, las cuales desplegarán su vigencia para el caso de posibles permisos penitenciarios a disfrutar por el acusado o para el supuesto de excarcelación que por cualquier causa pudiera acordarse en el futuro.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar se plantea en el recurso que a la denunciante se le debería haber hecho la advertencia del artículo 416 de la LECrim y que no se le debió obligar a declarar.

Al respecto debemos decir que la exención legal contemplada en el art 416 LECRIM , ha sido objeto de controversia en el acto del juicio oral.

Como señala la STS de 5 de Marzo del 2010 ( ROJ: STS 797/2010 ), sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar que el fundamento de la dispensa no se encuentra en la garantía del acusado frene a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al familiar del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio. Añade el Tribunal Supremo en Sentencia de 22.2.2007 , que la excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado.

Tal derecho, como señala la STS de 21 de Diciembre del 2012 ( ROJ: STS 8789/2012 ) no debe vincularse con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, como asimismo ha precisado la STS de 26 de Marzo de 2009 . En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , expresamente manifestó que 'al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'

Esta Jurisprudencia ha sido corroborada por el reciente Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2013 que señala expresamente que 'la exención de la obligación de declarar prevista en el art 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto y b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Como señalan las referidas Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 y 26 de marzo de 2009 , así como el Auto del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2006 , no es precisa especial relación de afectividad entre el testigo y el acusado. Y es que entrar a valorar tal circunstancia podría atentar contra el principio de seguridad jurídica ( art 9.3 CE ), pues los Tribunales se verían obligados a indagar, con carácter previo a otorgar la dispensa legal a los testigos, las relaciones entre éstos y el acusado, variando la concesión de tal derecho según el resultado de las pruebas y el concepto de 'afectividad' que se utilice para cada tipo de relación familiar. Además, ello supondría una modificación del tenor literal del art 416 LECRIM , que no introduce esta salvedad.

En el presente caso y si bien Adolfina que hasta el inicio del juicio estaba personada como acusación particular decidió retirarse como parte personada en el procedimiento y dejar por tanto de ser acusación particular y así lo expresó su Letrado al inicio del juicio, con lo cual se pudiera entender que al no ser ya acusación particular se le debería hacer la advertencia el artículo 416 de la Lecrim , lo cierto es que tal y como manifiesta ella y el acusado en el momento del juicio ya no son pareja, y cuando sucedieron los hechos tampoco lo eran, pues, por más que la defensa intentara hacer creer lo contrario, desde la denuncia inicial Adolfina se refiere a su expareja, luego cumpliendo con el acuerdo no jurisdicicional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2013 Adolfina está obligada a declarar y no puede acogerse a la dispensa del artículo 416 de la LECrim . En ninguna de las fases del procedimiento, declaración en sede policial, declaración en el Juzgado de Instrucción, y declaración en el plenario, se encontraba la denunciante en situación de poder acogerse al citado artículo 416.

Por último debemos añadir que en cualquier caso aunque se prescindiera del testimonio de Adolfina con relación al delito de quebrantamiento de condena, que es por el único que se condena al acusado y como luego pasaremos a analizar, existe prueba de cargo suficiente para considerar acreditado que el acusado quebrantó la pena que se le había impuesto de acercarse y comunicarse con Adolfina .

SEGUNDO: La alegación del recurrente relativa a que la modificación de las conclusiones definitivas que hizo el Ministerio Fiscal le causó indefensión, debe ser también rechazada y ello porque la Fiscal se limitó a hacer una modificación alternativa de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar éstos y con la única finalidad de que para el caso de que no se consideraran acreditadas las lesiones o maltrato del artículo 153 del CP , se condenara por el quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal y ello ninguna indefensión puede causar puesto que el quebrantamiento estaba incluido en la calificación provisional por el artículo 153.1 y 3 y en este tercer apartado se agrava la pena cuando el delito del artículo 153 se realice quebrantando una pena de las comprendidas en el artículo 48 del Código Penal , luego la defensa estaba en condiciones de argumentar con relación al quebrantamiento y tal es así que el acusado negó en todo momento haberse acercado a Adolfina .

TERCERO: Por último y con relación al delito de quebrantamiento de condena, existe prueba de cargo suficiente para condenar por este delito tipificado en el art 468.2 de Código Penal .

El acusado niega haber estado en el domicilio de Adolfina y se aportan por la defensa varios testigos que dicen que estuvieron con Indalecio ese día, pero tanto Adolfina , como la testigo Raquel , declaran que el acusado acudió al domicilio de Adolfina y estuvo discutiendo con ella, Raquel los oyó discutir lo cual significa que Indalecio estuvo allí, pero es que además llamó a la policía y cuando llegaron los agentes les dijeron que Adolfina había sido agredida por su ex pareja. Ningún motivo existe para dudar del testimonio de Adolfina y del de Raquel que, vista la grabación del juicio, más bien querían favorecer al acusado que perjudicarlo y como se dijo más arriba incluso prescindiendo del testimonio de Adolfina , con el testimonio de Raquel sería suficiente para considerar acreditado el delito de quebrantamiento de condena pues esta testigo no tiene ningún motivo para mentir y declarar que Indalecio acudió al domicilio y que le oyó discutir con Adolfina , razón por la que llamó a la policía.

Consta en el folio 73 de las actuaciones que el 7 de enero de 2014 al acusado le notificaron la sentencia en la que le imponían la prohibición de comunicarse por medio alguno con Adolfina y la prohibición de aproximación a distancia inferior a 200 metros a la persona de Adolfina , así como, a su domicilio, a su lugar de trabajo, si ésta lo tuviere, o a cualquier lugar frecuentado por aquélla, por tiempo de dieciséis meses, y también fue requerido para que cumpliera dichas prohibiciones con el apercibimiento de que de no cumplir con esta resolución por la que es requerido podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena. Luego es evidente que el 19 de enero de 2014 quebrantó la pena que le fue impuesta.

Como ya ha señalado este Tribunal en diversas resoluciones anteriores, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/12436) hace un resumen de la evolución jurisprudencial con relación al delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, admitiendo precedentes (v. gr. Sentencia de fecha 26-9-2005 , EDJ 2005/187655) en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Ya el Tribunal Supremo, respecto del quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación del art 48 CP señaló en su Sentencia de 28 de septiembre de 2007 (ROJ STS 6386/2007) que una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos graves.

Posteriormente, el Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de enero de 2008, concluyó que '... el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP '. Y esta tesis ya ha sido acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , y por la STS 268/2010, de 26 de febrero , referida a un supuesto de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación.

En consecuencia, concluye el Tribunal Supremo, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la perjudicada/o beneficiaria/o de una orden de alejamiento o de una pena de prohibición de aproximación para la reanudación de la convivencia.

Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto de la vigencia de la pena de alejamiento- puede generar en el acusado un error (de tipo, no de prohibición) que excluyera el dolo. Y también ahora hemos de llegar a una conclusión negativa. En efecto, el acusado conocía la pena que le fue impuesta y su vigencia, siéndole notificada por el Juzgado la sentencia y llevándose a cabo el requerimiento para el inicio de su cumplimiento.

Por tanto, es notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello la mera voluntad de las partes, sin resolución judicial alguna.

En estas condiciones, señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

Por consiguiente, el acusado, tal y como se razona en la sentencia apelada ha cometido el delito previsto en el art 468.2 CP , al ser, o deber ser, consciente de la pena que le había sido impuesta por sentencia firme y, a pesar de ello, quebrantar la misma.

CUARTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio , contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada en el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Arrecife la cual se confirma en todos sus extremos. Todo ello con imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.