Sentencia Penal Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 109/2015 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-37-1-2015-0001594

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000109/2015-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000435/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

d u 228/14

Apelante María Angeles

Argimiro

Abogado JUANA JIMENEZ JIMENEZ

Ariadna

Procurador ROSARIO MARCOS FILIU

Coral

Apelado/s MINISTERIO FISCAL (C.G. de Quesada)

SENTENCIA Nº 000178/2015

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSE A DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Dieciseis de marzo de 2015

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 343, de fecha 18 de diciembre de 2014 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000435/2014, habiendo actuado como parte apelante María Angeles y Argimiro , representado por el Procurador Sr./a. MARCOS FILIU, ROSARIO y Coral y dirigido por el Letrado Sr./a. JIMENEZ JIMENEZ, JUANA y Ariadna , y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Argimiro , nacido en Alicante el NUM000 de 1974, hijo de Gervasio y Noelia , y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito de lesiones (violencia sobre la mujer) de los arts.153.1 y 3 CP , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, prevista y regulada en el art.21.7 en relación con los arts.21.2 y 20.2 del Código Penal ,a la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la pena de 2 años y 3 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas,e igualmente a laprohibición de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare María Angeles , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 2 años y 9 meses,teniendo que sufragar la mitad del total de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Debo CONDENAR Y CONDENOa María Angeles , nacida en Muchamiel (Alicante) el NUM002 de 1959, hija de Martin y Marí Jose , y con DNI nº NUM003 , como autora responsable de un delito de lesiones agravadas con el empleo de instrumento peligroso de los arts.148.1 y 4 CP , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, prevista y regulada en el art.21.7 en relación con los arts.21.2 y 20.2 del Código Penal ,a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la prohibición de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Argimiro , como de comunicarse intencionadamente con este último por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 4 años,teniendo que sufragar la mitad del total de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.

Manténgase la vigencia de las medidas cautelares de libertad provisional, y prohibición de aproximación y comunicación impuestas a ambos acusados por el Juzgado de Instrucción nº1 de Alicante en el curso de las Diligencias Previas nº3975/2014, en tanto adquiera firmeza la presente sentencia, debiéndose indicar que dichas dobles medidas de aproximación y comunicación, en caso de resultar condenatoria, pasarán a tener la consideración de penas accesorias firmes y de obligado cumplimiento por el acusado cuya sentencia adquiera firmeza, desde ese preciso momento (firmeza condenatoria) .'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de María Angeles

Argimiro el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 16/3/15.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-La declaración de hechos probados descrita por el juez penal se cohonesta con la inmediación de la prueba practicada ante la judicial presencia, pero no hay que olvidar que en los altercados de índole familiar, que suelen producirse en el estrecho ámbito de la intimidad doméstica, adolecen de la dificultad probatoria que rodea a todos los sucesos que ocurren en situaciones de soledad, aislamiento o clandestinidad, en el que solo participan el agresor y la víctima, sin que haya testigos presénciales o referenciales del suceso. Además, esta Sala ya ha hecho referencia en múltiples ocasiones que en estos casos suele ser práctica habitual que la víctima se ampare en el art. 416 L.E.Crim o cambie en el plenario la declaración llevada a cabo ante la comisaría o juez instructor, o que el acusado tambien en este caso se niegue a declarar. Ello no quiere decir, sin embargo, que si el ilícito penal se ha cometido y existen pruebas de que ello es así quede en las opciones de la víctima tener en su mano la absolución del acusado si este cometió el hecho tipificado en el código penal, o si este tampoco declara que no existan pruebas, como se alega. Por ello, en estos casos es el juzgador penal el que a instancia de las acusaciones valorar si el hecho se cometió, o no, en base a la prueba practicada.

En este caso, el juez penal señala que ambos se agredieron y existe corroboración por los agentes actuantes, pese a que los acusados se negaran a declarar y no quisieran desde un primer momento reconocer lo ocurrido, porque la existencia de las declaraciones de los agentes y los partes medicos es basica y suficiente como para entender que ambos se agredieron y el juez reseña en una sentencia detallada los elementos para condenar, porque el hecho de que ambos no declaren no debe conllevar la absolución cuando el juez explicita de forma clara la existencia de los partes medicos y la intervención de los agentes en un escenario en el que claramente se comprueba la agresión mutua llevada a cabo aunque sea en el ambito familiar ya que no esta permitido que esto ocurra aunque lo sea internamente en la paraje ya que no son estos los que determinan que ello sea o no delito, sino el Estado quien debe sancionar y reprender estas conductas que no quedan a la libre voluntad de las partes ejecutarlas o no. Y aunque la recurrente sra. María Angeles señale que no pidieron medida cautelar de alejamiento ello no es sinomino de conllevar la absolución si el delito se comete. Y el hecho de que sean los unicos participes directos del hecho no es causa exoneratoria de responsabilidad si hay prueba bastante. Los agentes no son testigos de referencia en estos casos de intervención inmediata y aunque el recurrente cuestione la valoracion que el juez hace de esta prueba y los partes medicos examinada la valoración judicial, que es detallada y prolija, debemos confirmar esta acertada valoarción efectuada con sumo detalle. Y en concreto también el otro recurrente sr. Argimiro expone en la misma linea cuestionar la valoración de la declaración de los agentes, no obstante lo cual la argumentacion del juez al respecto es solida y valida y aunque tambien cuestiona el parte forense es un elemento probatorio más que el juez valora unido a la declaracion de los agentes, aunque siendo valorado de forma diferente por ambos recurrentes, pero sin que ello deba alterar la acertada valoracion de la prueba del juez penal, por lo que por haber negado ambos los hechos no conlleva siempre una sentencia absolutoria si hay prueba que lo demuestra como el juez reseña con extensión, ya que ambos cuestionan la validez que se da a la declaración de los agentes pero esta es solida y valorada correctamente por el juez conectado con los partes medicos concluyentes.

En consecuencia, resulta importante la inmediación judicial en la práctica de la prueba para llevar a efecto una acertada valoración, pero es que en estos casos es preciso valorar la declaración de los únicos testigos que existen, que son los agentes que comparecen. Además, en contra de lo expuesto en el recurso, que pretende restarle validez a la declaración policial por el hecho de que la víctima se ampare en el art. 416 L.E.Crim hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 26 de Junio de 2009 que los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban,en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia.Ç

Con ello, vemos que esta afirmación del Alto Tribunal da cobertura a la posición mantenida por el juez penal y que esta Sala ya ha expuesto reiteradamente en cuanto que aunque la victima se ampare en el art. 416 L.E.Crim no queda el juez ni la acusación desprovisto de pruebas, sino que es posible utilizar la de los agentes que acuden al lugar de los hechos y que perciben de forma directa hechos que instantes antes se acaban de cometer. No se trata, por ello, de un mero testigo de referencia al modo de una persona a la que una víctima le cuenta algo que ha sufrido, sino que es una testifical cualificada por el conocimiento muy cercano a los hechos cometidos.

En el caso analizado la juez valora esta declaración policial y el parte médico, que son las mismas pruebas a las que se refiere el Alto Tribunal en la sentencia antes expuesta. Y así consta en el parte médico la lesión producida, lo que tiene su eficacia y virtualidad a efectos de prueba complementaria con la declaración de los agentes. Así, de admitirse, como pretende el recurrente, que por el mero hecho de negarse a declarar la víctima tuviera la disponibilidad de la pena se cerraría el ámbito de persecución pública de estos delitos y se ayudaría a favorecer la situación de impunidad que se percibe en estos casos cuando la víctima llega a un extremo de negarse a declarar cuando puede haber sido ella misma la que denunció.

SEGUNDO.-Por ello, aunque la víctima-testigo de cargo no quiera declarar sobre la realidad de lo ocurrido el Estado no puede permanecer inerte ante este tipo de hechos. Por ello, los agentes policiales que declaran en el plenario no son testigos de referencia, al modo de otros testigos que para nada han conocido los hechos directamente al menos, como sí lo hacen los agentes que llegan al lugar de los hechos y de inmediato les cuentan lo ocurrido, sino que son testigos directos que han declarado sobre lo que han visto y su declaración como testigos es de suma importancia.

Así, si más tarde en el juicio oral la víctima se ampara en el art. 416 L.E.Crim para no declarar o cambia los hechos o simplemente los niega, no por ello entenderemos que no existe prueba de cargo, sino que lo es, - y puede tener rango de prueba de cargo- la declaración de los agentes de policía que declaran en el plenario lo que vieron cuando llegaron al inmueble; es decir, la situación de agobio de las víctimas, marcas en el cuerpo de estas, o signos externos y evidentes que determinan con total evidencia que se ha producido una agresión por parte de un hombre a su pareja, pese a que ella siga negando los hechos más tarde, o, incluso, el mismo día.

Así, si el juez aprecia que con esta declaración policial, - que no es prueba testifical de referencia, sino testifical directa-, existe prueba de cargo y llega a la convicción de que se ha cometido un delito de violencia de género, esta inmediación judicial le privilegia para poder dictar sentencia condenatoria al no apreciarse error valorativo, ya que a tenor de las pruebas practicadas en el juicio oral que precisan de la inmediación y publicidad para su adecuada valoración, esta Sala tiene vedado invadir aquellas facultades valorativas del juzgador de instancia, que no puede ser modificada en esta alzada, no solo porque los argumentos esgrimidos por el recurrente no hayan conseguido desvirtuar los razonamientos de la sentencia y, por ende, no hayan podido demostrar que el juicio de valor del juzgador sea errático, arbitrario o disparatado, sino porque su decisión parte de pruebas directas realizadas en el juicio, cuya valoración depende de la inmediación judicial de la que carece el Tribunal de apelación, que ya de por sí constituye un obstáculo para realizar una segunda valoración de esas pruebas que no ha presenciado, al carecer de la apreciación personal con que cuenta el Juez a quo y que llega a convertirse en imposibilidad de revisar el juicio de valor plasmado en la sentencia apelada.

En consecuencia, al tratarse de un delito perseguible de oficio no queda a la disposición de la víctima su denuncia, sino que es el Poder del Estado el que debe velar por el rechazo a este tipo de situaciones de violencia.

TERCERO.-En estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

CUARTO.-Sin embargo, en cuanto al motivo relativo a la agravación de la conducta de la recurrente sra,. María Angeles debe estimarse y apreciar solo la concurrencia de elementos para condenar por el art. 153.2 y 3 CP en sintonía con la condena impuesta a Argimiro ya que en la mecanica de actuacion es similar y no puede conllevar una exasperación punitiva a la recurrente sra. María Angeles por el hecho de arrojarle el vaso, por lo que se entiende proporcional a los hechos la condena a la pena de 10 meses de prisión al igual que el otro acusado con las accesorias identicas ya impuestas al condenado sr. Argimiro en sentencia.

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso deducido por los fundamentos del juzgador ' a quo' que se admiten más los formulados en la presente resolución.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que destimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Argimiro y estimamos parcialmente el interpuesto por la representación de María Angeles contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 de alicante en el Juicio Oral 435/2014 , debemos confirmar la referida Sentencia, en el sentido de condenar a esta por el art. 153.2 y 3 CP imponiéndole la pena de 10 meses de prisión y las penas accesorias en la misma duración que las impuestas en la sentencia al sr. Argimiro , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.