Sentencia Penal Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 415/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00178/2015

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0076133

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000415 /2015

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Claudio , Feliciano

Procurador/a: D/Dª PATRICIA GOTA BREY, PATRICIA GOTA BREY

Abogado/a: D/Dª GONZALO BOTAS GONZALEZ, GONZALO BOTAS GONZALEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, A.E.A.T. , ENASTUR EN LIQUIDACION , Justiniano

Procurador/a: D/Dª , , ANTONIO SASTRE QUIROS , MARIA LUZ GARCIA GARCIA

Abogado/a: D/Dª , ABOGADO DEL ESTADO , DIEGO ALONSO HERREROS , D. FRANCISCO JAVIER GARCIA MENENDEZ

SENTENCIA Nº 178/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a cinco de Mayo de dos mil quince.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 64/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 415/15), sobre delito de contra la Hacienda Pública, siendo parte apelante Claudio y Feliciano , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Gota Brey, bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Botas González, siendo apelados, la AEAT, representada por el Abogado del Estado, la entidad Enastur en Liquidación, representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Sastre Quirós, bajo la dirección del Letrado Don Diego Alonso Herreros, y Justiniano , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luz García García, bajo la dirección del Letrado Don Francisco Javier García Menéndez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 9 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Justiniano como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública ya definidos, referidos respectivamente al IVA de los ejercicios impositivos de 2009, 2010 y 2011, concurriendo la atenuante muy calificada reparación del daño causado, a las penas por cada delito de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por igual tiempo, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de seguridad social durante un año y seis meses y multa de 87.500 euros por el primer delito, 90.051,68 euros por el segundo y 107.387,87 euros por el tercero, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 3.000 euros o fracción dejados de abonar, con imposición de 5/18 partes de las costas incluidas las de la acusación particular. Asimismo, debo condenar y condeno a los acusados Claudio y Feliciano cooperadores necesarios de los dos delitos contra la Hacienda Pública referidos respectivamente al IVA de los ejercicios de 2009 y 2010 y como autores de un delito contra la Hacienda Pública referido al IVA del ejercicio impositivo de 2011, concurriendo en tales tres infracciones la atenuante muy cualificada de reparación del daño causado, a las penas por cada uno de los dos primeros delitos a cada acusado a la pena de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por igual tiempo, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante nueve meses y multa de 43.750 euros por el primer delito y 45.025,84 euros por el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 3.000 euros o fracción dejados de abonar, y por el tercer delito a las penas a cada uno de los acusados a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por igual tiempo, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante un año y seis meses y multa de 107.387,87 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 3.000 euros o fracción dejados de abonar, con imposición de 5/18 partes de las costas incluidas las de la acusación particular. Se absuelve a la entidad Enastur S.A. actualmente Enastur en Liquidación, de los delitos por los que venia siendo acusada al constar su disolución judicial, declarando de oficio las costas sobre las que no se ha hecho pronunciamiento. En concepto de responsabilidad civil Justiniano , Claudio y Feliciano indemnizarán a la Hacienda Pública del Estado conjunta y solidariamente en la cantidad de 569.879,10 euros a que ascendieron las cuotas defraudadas en los tres ejercicios (la cual se tiene por ya satisfecha con las cantidades ingresadas a tal fin en la instrucción de la causa) incrementada en los intereses de demora previstos en la Ley General Tributaria con responsabilidad subsidiaria de la entidad Enastur S.A., actualmente Enastur en Liquidación'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y demás defensas y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 415/15, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-El recurso formulado por la defensa se fundamenta en las siguientes cuestiones: 1ª) la responsabilidad criminal de los recurrentes que lo han sido en calidad de cooperadores necesarios y autores; 2ª) error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de oralidad, inmediatez y contradicción, por ausencia de prueba directa y utilización indebida de la de indicios y vulneración del principio in dubio pro reo; 3ª) vulneración del principio in dubio pro reo combatiendo los razonamientos de la sentencia sobre los indicios que sirven para condena; 4ª) vulneración del art. 261 de la LECrim ; y 5ª) desproporcionalidad de las penas impuestas atendiendo al principio de cui prodest.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primer motivo del recurso debe de recordarse al efecto lo dispuesto en la STS de 25 de junio de 2010 al señalar que si bien es cierto que la conducta típica del delito fiscal se asienta sobre una relación jurídica tributaria preexistente, lo que le lleva a decir que los potenciales sujetos activos son aquellos sobre los que recaen obligaciones tributarias, si bien, cuando los obligados tributariamente son personas jurídicas, para transferir la responsabilidad penal de la autoría se acude al art. 31 del C.p ., estableciéndose que esa responsabilidad recae en quienes ostenten funciones directamente ejecutivas y, a la vez, tengan concedidas amplias facultades respecto de la disponibilidad de medios económicos y de administración de la entidad. Cuando el sujeto, el que reúne la condición -sujeto pasivo tributario- sin la cual no puede ser tenido por autor, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia. En virtud de ésta se 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor. A ello responde el art. 31 del C.p . que otorga a los actuantes en lugar de otro, extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor. Esa 'posibilidad' no implica por sí sola 'efectividad' de tal imputación por ese título. Para ello se requiere atender, además, a exigibles criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal. Al respecto podemos adelantar dos consideraciones: a) Ni basta ser administrador para recibir la transferencia de esa responsabilidad. b) Ni siquiera es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores, con las reglas de imputación, objetiva y subjetiva, de responsabilidad penal provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo. Ser administrador de una persona jurídica es calidad que sólo le convierte en autor posible del delito, cuando la configuración típica de éste exige un sujeto que ha de tener las características que solamente la persona jurídica tiene. Para, además, ser efectivamente responsable, debe satisfacer el criterio de atribución de responsabilidad penal. Por otro lado también puede devenir intraneus, en virtud de esa transferencia del art. 31 del C.p ., quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos. A lo anterior debemos añadir que el Código Penal, tras declarar en su art. 27 que son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices, en el art. 28, letra b ) considera autores a los que cooperan a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado. Son los que la doctrina y la Jurisprudencia definen como cooperadores necesarios, para distinguirlos de los cómplices. La jurisprudencia, por todas la STS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'. Pues bien en el caso que nos, dados los hechos declarados probados, que hacemos nuestros por atinados tras la argumentación prolija y exhaustiva del Juzgador, es conforme a derecho la condena de los recurrentes en los dos primeros ejercicios cuando menos como cooperadores necesarios, y decimos cuando menos porque siendo administradores de derecho como miembros del Consejo de Administración y apoderados, gestionaban la empresa, dirigían el departamento de contabilidad desde la que se emitían las declaraciones tributarias e incluso uno de ellos disponía de firma electrónica ante la Agencia Tributaria, por lo que sin su concurso no se hubiera llevado a cabo la defraudación ideada y dirigida por el otro acusado, no resultando verosímil por sus facultades y funciones que desconocieran el fraude, que consintieron y en el que participaron. Igualmente, de acuerdo con tal declaración de hechos probados, que ya dijimos es acertada, la condena de los recurrentes como autores por lo que al tercer ejercicio se refiere es también conforme a derecho ya que ostentaban el cargo de administradores solidarios, es decir, eran quienes ejercían el verdadero poder de dirección sobre dicha sociedad, por lo que les es de aplicación el art. 31.1 del C.p ., y ello aunque el otro acusado fuera el autor intelectual de la defraudación y administrador de hecho, pues bien podían haber ordenado afrontar las obligaciones fiscales de la entidad, cosa que no hicieron.

TERCERO.-Entrando en el análisis conjunto, por su similitud, de los motivos segundo y tercero del recurso decir, como en otros asuntos sometidos a nuestro conocimiento, que es al 'Juez a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la LECrim ., apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio; principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juzgador de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juez 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio solo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador. Por otro lado, con relación a las declaraciones de los coimputados el Tribunal Supremo viene sosteniendo, entre otras en su sentencia de fecha 11 de octubre de 2005 , que una reiterada doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 de la LECrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/1988 , STS 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 ó 1 de diciembre de 1995, sentencia núm. 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . En este sentido como precisa la STS 12.9.2003 : «cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma. 2º Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos». Observados tales requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones. La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la STC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado. Pues bien, en el presente caso, eso es lo que ha hecho el juzgador de primer grado que, contrastando las declaraciones de los recurrentes en el juicio oral y en la instrucción y relacionándolas con las de los testigos y peritos y el contenido de la documental acopiada, hace un análisis pormenorizado de la prueba y ha desgranado, de modo notable, el proceso lógico que le ha conducido, mediante pruebas directas y no indiciarias, a la declaración de hechos probados, con lo que no se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas efectuada ni en el juicio de inferencia realizada y el órgano judicial ha ponderado razonablemente las pruebas practicadas y ha motivado las razones por las que otorga relevancia a unas u otras, algunas de las cuales lo fueron en fase de instrucción. Por consiguiente procede el rechazo del motivo jurídico alegado de error en la apreciación de la prueba por los recurrentes que sólo viene a efectuar otra valoración distinta de la prueba, de forma subjetiva y con interés de parte, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada. Tampoco se estima vulnerado el principio in dubio pro reo, al igual que el de presunción de inocencia, pues se estima que existe prueba suficiente que determina sin ningún género de dudas la culpabilidad de los acusados, y ello dado que el espacio real de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24 CE es el relativo a la constatación de la existencia de una prueba de cargo justificativa de la existencia del hecho y de la intervención en el mismo del acusado, y no la valoración de las pruebas existentes y su alcance posterior en trance de calificación jurídica ( SSTS 22 septiembre 1990 , 10 abril 1992 y 7 mayo 1992 ). Por lo tanto, para que pueda ser aceptado dicho principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo ser rechazado cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad acusatoria ( Sentencia de 30 de noviembre de 1996 ). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1996 , no debe ser confundido el in dubio pro reo con la presunción de inocencia, cuyas diferencias aparecen claras ya que, mientras ésta opera cuando se carece de un soporte probatorio, el principio actúa cuando existe prueba de cargo, pero se ofrece otra contraria favorable al acusado ( Sentencias de 3 septiembre 1992 , 7/1993, de 20 enero , 1612/1993, de 24 junio y 134/1995 , de 7 febrero). Por último decir que no entendemos como el loable proceder del Juzgador, que tiene plena libertad en su función de enjuiciamiento sin más limitaciones que los datos fácticos introducidos en el debate del juicio por las partes en sus escritos de acusación y no penar por un delito más grave o distinto de los que hubieren sido objeto de acusación, en el análisis de la prueba, o sea, la exhaustiva motivación de su resolución, pueda vulnerar el derecho de los recurrentes, que han podido oportunamente defenderse y replicar, a la tutela judicial efectiva o a un juez imparcial, o les pueda causa indefensión, con vulneración del art. 24 de la CE , si no es porque estiman que ello ocurrirá siempre que se resuelva una cuestión en contra de sus intereses.

CUARTO.-Respecto al cuarto motivo del recurso señalar que en cuanto no se condena a los acusados, como no podía ser de otro modo por cierto, por faltar a lo dispuesto en el precepto invocado, no se vulnera norma alguna por el Juzgador.

QUINTO.-Para finalizar debemos acometer el estudio del último motivo del recurso y en esa tarea hemos de atender a que el principio de proporcionalidad o de la individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho, hacen de la determinación de la sanción una actividad reglada y, desde luego, resulta posible en sede judicial no sólo la confirmación de la pena impuesta sino su modificación o reducción. En relación al caso de autos, no se entiende que a la vista de las actuaciones y de los razonamientos de la sentencia de instancia, de los que se desprende la corrección en la actuación del juzgador desde el punto de vista técnico-jurídico, al acomodarse en ella a las prevenciones legales establecidas, redujo las penas solicitadas, fijándolas en la parte más baja, se haya vulnerado dicho principio. Por consiguiente, rechazando este motivo del recurso al igual que el resto de los esgrimidos, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

SEXTO.-Siendo de desestimar el recurso hecho valer, las costas procesales de él derivadas se imponen a los apelantes en atención a los art. 123 del C.p . y 2540.2 de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Claudio y Feliciano contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2015 , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo, en las diligencias de procedimiento abreviado de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando a los apelantes al pago de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.