Sentencia Penal Nº 178/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1808/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934442 - 28071

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Fax: 914934563

AG 914934594

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0033584

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1808/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 264/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALÁ DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Juan José Toscano Tinoco

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 178/15

En la Villa de Madrid, a once de marzo de dos mil quince.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña María Jesús Coronado Buitrago y don Juan José Toscano Tinoco ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 13 de octubre de 2014 en Procedimiento Abreviado 264/2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares ; intervino como parte apelada D. Jose María .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación. Con fecha 8 de enero de 2015 se dispuso la celebración de vista que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2015, con el resultado que obra en autos.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2014, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 264/2014, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'...Por Auto de fecha 31 de julio de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrelaguna , en su procedimiento Diligencias Previas 1145/11, se prohibió a d. Jose María a aproximarse a una distancia inferior de 500 metros respecto de su esposa Dña. Africa , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encontrara, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante la instrucción de la causa y hasta su finalización por resolución firme, habiendo sido aquel oportunamente notificado y requerido en legal forma para cumplir la indicada prohibición.

No obstante lo anterior, D. Jose María y Dña. Africa reanudaron su convivencia en diciembre de 2011, habiendo prestado Dña. Africa libre y conscientemente su consentimiento para ello. En esa misma línea, el día 18 de marzo de 2013, hacia las 20:45 horas, D. Jose María acudió al domicilio que compartía con Dña. Africa , sito en la calle Doctor García nº 4 de la localidad de Coslada tras un incidente de relacionado con un vehículo Mercedes matrícula ....-TNX y que fue enjuiciado por Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Coslada ...'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'...Que debo absolver y absuelvo a D. Jose María del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal del que venía siendo acusado; y debo absolver y absuelvo por cosa juzgada a D. Jose María de la falta de daños del artículo 625 del Código Penal de la que venía acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales...'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-. Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se estimó precisa la celebración de vista que fue señalada para el pasado día 3 de febrero de 2015, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

No se asume ni se tiene por reproducida la relación de hechos probados contenida en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente.

Por Auto de fecha 31 de julio de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrelaguna , en su procedimiento Diligencias Previas 1145/11, se prohibió a d. Jose María a aproximarse a una distancia inferior de 500 metros respecto de su esposa Dña. Africa , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encontrara, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante la instrucción de la causa y hasta su finalización por resolución firme, habiendo sido aquel oportunamente notificado y requerido en legal forma para cumplir la indicada prohibición.

No obstante lo anterior, el día 18 de marzo de 2013, hacia las 20:45 horas, D. Jose María acudió al domicilio que compartía con Dña. Africa , sito en la calle Doctor García nº 4 de la localidad de Coslada tras un incidente de relacionado con un vehículo Mercedes matrícula ....-TNX y que fue enjuiciado por Sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Coslada

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Ministerio Fiscal en apelación contra la sentencia de 13 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Alcalá de Henares , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 264/2014, que absolvió a Jose María del delito de quebrantamiento de medida cautelar y de determinada falta de daños que habrían constituido el objeto del procedimiento declarando de oficio las costas procesales causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, en relación con el delito -porque la cuestión relativa a los daños, en la medida en que habría de quedar afectada por una hipótesis de cosa juzgada, cosa que no se combate- por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van examinar- improcedente la resolución concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico '...se tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso formulado y se tramite el mismo con arreglo a derecho, hasta por la Ilma. Audiencia Provincial dictar sentencia por la que se estime el Recurso ahora interpuesto y se revoque la Sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra conforme a lo interesado por el Fiscal en primera instancia...'

SEGUNDO.-Ha lugar la estimación del recurso.

Examinada la sentencia de instancia, el Juez a quo llega a la absolución del acusado por entender que, al concurrir una hipótesis de error de prohibición invencible - cfr. art. 14.3 del Código Penal - los hechos no habrían de generar responsabilidad criminal -aunque acaba concluyendo diciendo que los hechos de la acusación no habrían quedado probados-.

En cualquier caso, a la conclusión a la que llega para estimar la hipótesis de error de prohibición invencible a la que se ha hecho referencia habría de derivar del consentimiento prestado por la mujer del acusado por haberse producido la reanudación de la convivencia y en la creencia del propio acusado de la inoperancia de la medida cautelar en su momento adoptada -a través de la expresión más que elocuente del recurrente, de que '... desconocía que la ley de alejamiento seguía en vigor, tanto para él como para ella...' (sic)-.

También de una manera no menos elocuente, el Juez a quo exterioriza su conclusión a través del siguiente argumento '...Por tanto y siguiendo la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa ha de considerarse que el consentimiento de la mujer en contra del alejamiento impuesto judicialmente ha sido prestado en condiciones que permite afirmar su validez, ya que de su declaración no se desprende que el mismo fuera prestado por miedo o sometimiento hacia quien fuera su pareja. En este caso, además, ambas partes han sostenido que estaban convencidas de que el alejamiento ya no estaba vigente, lo que obliga a entender que la intención del acusado no era faltar a la obediencia debida a la Administración de Justicia, sino que en la creencia de que no pesaba sobre él ninguna prohibición y que su esposa aceptaba la convivencia, actuaba sin dolo...'

Sin embargo, la Sección, después de profunda deliberación, entiende que no habría de resultar de recibo el argumento en el que descansa la sentencia absolutoria que se combate.

Sobre el consentimiento y la reanudación de la convivencia -o de ambos, porque vienen de la mano- ya se ha pronunciado esta Sección a través de determinada resolución de este Ponente por sentencia de 24 de junio de 2014 , que dice '...Pues bien, admitiendo, incluso, como pretende la defensa, la presencia de la testigo en el acto del juicio oral -como, efectivamente, tuvo lugar- y la acreditación de la toxicomanía del acusado, el consentimiento de la víctima y la necesidad de estar con el acusado, los hechos habrían de ser constitutivos del delito por el que se declaró la responsabilidad criminal del recurrente...

Y dicho lo cual, no deja de ser una casualidad el hecho de citarse determinada sentencia de esta misma Sección -la num. 65 del año 2012 de la que fue Ponente la Presidenta, Sra. Lamela Díaz-.

Se decía en aquella sentencia lo siguiente '...En este punto debe recordarse que, aun cuando han existido distintas líneas jurisprudenciales en torno a la relevancia del consentimiento en el caso de quebrantamiento de pena o medida cautelar de aproximación a la víctima, la cuestión ha ya quedado finalmente clarificada mediante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

En el mismo sentido se pronuncia ya la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2009, de 29 de enero de 2009 , considerando irrelevante el consentimiento de la mujer en el delito previsto en el art. 468 del Código Penal .

No obstante lo hasta aquí expuesto, entendemos que no podemos juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo con el acusado cuando lo considere conveniente. Ello desde luego sí puede ser tenido en cuenta en aras a determinar la respuesta punitiva que ha de darse a la conducta merecedora de sanción penal.

Así, tal y como ha venido señalando esta Sección en diversas sentencias (14.01.08 , 05.11.08 en las que fue Ponente Dª Manuela Carmena Castrillo, o la Sentencia 20.09.10 en la que fue ponente Dª Rosa Brobia Varona no existe actualmente en el Código Penal ninguna atenuante aplicable en atención a la provocación o consentimiento de la persona protegida. Pero, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, como el consentimiento de la víctima, la retirada de las denuncias formuladas contra el acusado, la reanudación de la relación sentimental de la pareja y la lejanía existente entre los hechos que motivaron su condena por delito de mal trato familiar por el que le fue impuesta la prohibición quebrantada (junio de dos mil cinco) y la fecha del quebrantamiento por el que ha sido enjuiciado en la presente causa (01.09.09), estimamos que el acusado no merece la pena señalada al quebrantamiento de condena prevista en el art. 468.2 del Código Penal , debiendo ser apreciada una atenuante analógica muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el art. 21.7ª del Código Penal en relación con aquéllas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En este sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el num. 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente) a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad...'

Pues bien, en el presente supuesto, ni consta la retirada de las denuncias formuladas contra el acusado, ni la lejanía entre la orden de protección y su quebrantamiento por lo que, no concurriendo los mismos presupuestos a que se refiere la resolución citada, tampoco puede llegarse a la conclusión a la que llega la resolución que se cita por lo que no procede, por tanto, la disminución de la responsabilidad criminal por el argumento que se examina....'

A mayor abundamiento, en el presente supuesto habría de haber determinado otro dato que hubiera de cuestionar, de manera fundada, el hipotético error en el que habría de haber incurrido el acusado -extremo sobre el que se expresó el Ministerio Fiscal con motivo del informe realizado en el acto del juicio- como habría de ser determinada condena anterior a los hechos.

En efecto, abstracción del extremo de que la causa sobre la que se acordó la medida cautelar a la postre incumplida pudiera haber acabado dando lugar a una sentencia absolutoria, es lo cierto que se impuso determinado alejamiento por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Torrelaguna en la causa registrada en el mismo como Diligencias Previas 1145/2011, por resolución de 31 de julio de 2011.

Con posterioridad, el acusado hubo de haber sido condenando como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena por sentencia, firme el 11 de octubre de 2012 , por hechos ocurridos el 15 de febrero de 2012.

Los hechos que dan lugar al presente procedimiento habrían de datarse el día 18 de marzo de 2013.

Supuesta la condena de octubre de 2012, hubiera de haber entrado dentro de lo razonable el hecho de haber efectuado el acusado determinada indagación acerca de la posible existencia de algún tipo de medida cautelar que le pudiera afectar a efectos de impedir que, de existir la misma, pudiera generar -como ha acabado ocurriendo en el presente caso- determinada obra responsabilidad criminal.

En tal sentido, no podría afirmarse la invencibilidad del error a la postre acogido por lo que, supuesto que -cosa que no se discute- pudieran haber arrancado tanto el acusado como su mujer de determinada situación de conocimiento equivocado -esta habría de haber sido, cuando menos, la percepción del Juez a quo- el mismo no habría de excluir la responsabilidad criminal.

En tal sentido, el error acogido no habría de ser invencible y, habida cuenta de las circunstancias concurrentes y considerando la existencia de una hipótesis de error no vencible - no se cuestiona la buena fe en la declaración del acusado- habría de rebajarse la pena susceptible de imponerse en un grado por lo que, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, habría de individualizarse la pena susceptible de imponerse en la de cuatro meses y dieciséis días de prisión.

Desde otro punto de vista, no habría de resultar de recibo la doctrina mencionada por la defensa en apoyo de su pretensión derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 por haber sido la misma superada -y ello abstracción expresa de la doctrina expresada por el Ministerio Fiscal con motivo de la vista celebrada- con posterioridad por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 que, a los efectos de lo que ahora se está diciendo, establece lo siguiente: '...Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima.

El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ...'

Es, en el sentido mencionado, como habría de proceder la estimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 13 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Alcalá de Henares , en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 264/2014, que absolvió a Jose María del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que había sido acusado -así como de determinada falta de daños- declarando de oficio las costas procesales causadas, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de que debemos condenar y condenamos a Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses y dieciseis días de prisión; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas a presentarse alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.