Sentencia Penal Nº 178/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 127/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 127/2015.

Causa núm. 485/2012 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 178/2016

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

D. José Requena Paredes -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a treinta de marzo de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.485/2012del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 337/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada,seguido por supuesto delito de lesiones por imprudencia contra los acusados D. Ernesto , apelante e impugnante, representado por la Procuradora Dª Lucía González Gómez y defendido por el Letrado D. Rafael Álvarez de Morales, y Dª Angelina , representada por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendida por el Letrado D. Miguel Cabrera Torres; en calidad de responsables civiles directos, contra las aseguradoras ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS SA, adherida a la apelación,representada por el Procurador D. José Domingo Mir Gómez y defendida por el Letrado D. Fernando Mir Gómez, A.M.A. AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, apelante e impugnante,representada por la Procuradora Dª Sonia Escamilla Sevilla y defendida por el Letrado D. Rafael Álvarez de Morales, y MILLENIUM INSURANCE COMPANY LTED.,representada por la Procuradora Dª Silvia Mas Luzón y defendida por el Letrado D. Manuel Antonio Martínez Gómez; y en calidad de responsables civiles subsidiarios contra las mercantiles GRUSEMER SL, adherida a la apelación,representada por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendida por el Letrado D. Sabino Martín Jiménez, SANATORIO NUESTRA SEÑORA DE LA SALUD DE GRANADA SL, impugnante y adherida a la apelación,representada el Procurador D. Rafael García-Valdecasas Conde y defendida por el Letrado D. Enrique Ceres Martín, y SEGURCAIXA ADESLAS SA, impugnante,representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y defendida por la Letrada Dª Patricia Maourtúa Sánchez.

Ejercen la acusación particular D. Raúl , Dª Modesta y D. Carlos Alberto , apelantes e impugnantes, representados por la Procuradora Dª Rocío García-Valdecasas Conde y dirigidos por el Letrado D. Ernesto Osuna Martínez, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, adherido a la apelación e impugnante,representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Martín Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2014 que declara probados los siguientes hechos:

'Doña Ana , de 56 años de edad en el momento de los hechos que se describen a continuación, estaba casada con D. Raúl , teniendo el matrimonio dos hijos en común mayores de edad, Doña Modesta y D. Carlos Alberto .

Doña Ana fue sometida durante la tarde del día 18 de septiembre de 2.006, en la Clínica Nuestra Señora de la Salud de Granada, de la que es titular la entidad Sanatorio Nuestra Señora de la Salud S.L., a una intervención de tiroidectomía por vía cervical de un gran bocio multinodular. Los parámetros previos a la operación eran normales y la misma se llevó a cabo por el doctor Dimas , desarrollándose sin incidencias finalizando sobre las 18:00 horas, con una pérdida de sangre inapreciable, dejando un drenaje para control de sangrado. El propio cirujano dejó sus instrucciones para la vigilancia del posoperatorio consistentes en 'iniciar tolerancia oral a las 22 horas. Si tolerancia bien dieta normal, a partir de ese momento retirar sueros pero manteniendo la vía heparinizada. Control de calcemia cada 12 horas. Medir drenaje cada 12 horas'.

Tras la operación la paciente pasó a la UVI con la indicación del cirujano de que estuviera en dicha unidad 'hasta esta noche'. El doctor Don Ernesto , médico responsable de medicina intensiva, se encuentra de guardia al frente de la citada unidad, estando asistida de la diplomada en enfermería Doña Angelina .

Don Ernesto tenía suscrito contrato de arrendamiento de servicios con la entidad Grusemer S.L. con fecha 1 de julio de 2.006. Grusemer tenía a su cargo el control, seguimiento y atención médica de los pacientes que se encontraran ingresados en la Clínica Nuestra Señora de la Salud en virtud de contrato celebrado con Sanatorio Nuestra Señora de la Salud de fecha de febrero de 2.001. Doña Angelina estaba contratada por la entidad Rumar Sanitaria S.L. que el día 1 de diciembre de 2.004 había firmado con Sanatorio Nuestra Señora de la Salud de Granada por la que se le encomendaba a aquella entidad (sic) la prestación de los servicios de enfermería de la clínica.

El día 15 de septiembre Don Ernesto había trabajado en el Hospital de Motril desde las 8 de la mañana hasta las 8 horas del día siguiente realizando guardia, descansando el resto del día. El día 17 de septiembre de nuevo trabaja en el Hospital de Motril de 8 de la mañana a 8 de la mañana del día 18 y ese mismo día entra a trabajar en la UCI de la Clínica de la Salud a las 15 horas y realiza guardia hasta las 9 horas del día siguiente, 19 de septiembre.

A las 23:00 horas se realiza una analítica que refleja una caída del hematocrito desde la anterior analítica preoperatoria del 7 de septiembre, que pasa de 44,40 a 40,80, es decir, un 8,53%, lo que refleja una hemorragia moderada. Sus constantes vitales eran normales y se le facilita calcio por la hipocalcemia que sufría.

La paciente es explorada por el doctor Ernesto quien sólo aprecia edema de partes blandas cervicales sin evidencia de hematoma y un ritmo de drenaje de unos 120 ml a las 6 horas (las 00:00 horas del día 18). También aprecia que la paciente se encuentra nerviosa a pesar de la buena hemodinámica y refiere sensación de inflamación de la zona cervical, en principio sin observarse hematoma y no aumento de tamaño aunque sí existe ligero endurecimiento de la zona compatible con cambios posoperatorios. El doctor decide no bajar a planta a la paciente y que pase la noche en la UVI.

El doctor informa al marido de la paciente, D. Raúl , de que ella estaba nerviosa y que no la van a bajar a planta, pudiendo entrar durante unos instantes D. Raúl a la UVI sobre la 1.15 horas ya del día 19 donde Doña Ana le dice que no se encuentra bien y que tiene dificultades para respirar.

Durante la noche, se le facilitan a la paciente por la enfermera, por orden el doctor Ernesto , los siguientes fármacos: a las 00:30 se le pusieron 15 mg. de tranxilium (clorazepato), a las 4:00 horas 5 mg. de cloruro mórfico y 2 mg. de dormicum (Midazolan), a las 4:30 horas una ampolla de 3 mg de dormicum, a las 5:00 se le pusieron 5 mg. de cloruro mórfico, a las 5:30 se le suministraron 2 mg. de dormicum y a las 6:20 2 mg. de tranxilium. En total, en seis horas se le pusieron dos ampollas de cloruro mórfico (10 mg.), dormicum (7 mg.) y 35 mg. de tranxilium, fármacos que tienen un efecto analgésico-sedante + hipnóticos y ansiolíticos.

La cantidad eliminada por drenaje fue de 40 ml. a las 19 horas, 110 a las 23 horas, 120 a las 24 horas y 140 a las 5 de la madrugada. A partir de las 24 horas el drenaje está prácticamente obstruido.

Sobre las 6:45 horas se comienza a observar un hematoma alrededor de la herida quirúrgica por lo que la enfermera por orden del médico, llama por teléfono al cirujano doctor Dimas que se encontraba en su domicilio, a fin de que acuda al hospital a fin de realizar la revisión de la herida. Sobre las 07:00 horas se produce una crisis hipertensiva no siendo posible la intubación oro-traqueal, produciéndose un episodio de bradicardia extrema, sin parada cardíaca, que recupera con atropina y aislamiento de vías aéreas mediante mascarilla laríngea.

A las 7 horas se produce una subida de tensión arterial de 203/110 y se avisa al cirujano doctor Dimas y se le administra atropina, urbason, diprivan y capoten.

El cirujano doctor Dimas se desplaza al hospital y encuentra a la paciente sedada y con respiración asistida y en la misma UVI abre la herida quirúrgica drenando un gran hematoma ya coagulado que ocupa la totalidad de la celda tiroidea, mejorando la situación clínica de la paciente.

Posteriormente, es trasladada a quirófano donde la paciente sufre un espasmo por vía aérea con 20-30 segundos de parada respiratoria que obliga a realizar una traqueotomía con maniobras de resucitación durante un minuto, recuperándose las constantes. El doctor Dimas comprueba que el sangrado procede de un pequeño vaso arterial del borde de la cápsula tiroidea correspondiente al remanente de la cara posterior del lóbulo derecho que hemostasia con facilidad al ser muy bajo su débito y poderse localizar fácilmente.

La paciente vuelve a la UVI donde se le realiza una nueva analítica que indica una importante pérdida sanguínea muy importante respecto a la analítica anterior. En la gasometría de las 8:30 refleja acidosis respiratoria de modo que estaba bien oxigenada pero con retención de anhídrido de carbono porque no puede eliminarlo por la compresión de las vías respiratorias. Posiblemente se le realiza una gasometría sobre las 7 horas pero no se ha aportado.

La paciente comenzó a tener una hemorragia lenta durante el postoperatorio formándose a lo largo de las horas un gran coágulo de sangre en el cuello que dio lugar a la formación de un hematoma cervical sofocante que produjo una obstrucción respiratoria y finalmente una anoxia cerebral. El mecanismo de producción es la acumulación de sangre en la celda tiroidea que es escasamente distensible, en contacto con la tráquea y en la que se localizan las vena yugulares y que pueden producir la insuficiencia respiratoria (asfixia, sofocación) bien por compresión de la pared anterior sobre la posterior, o edematización de la laringe como consecuencia de la congestión venosa producida por el colapso del sistema venoso y linfático.

La hemorragia post tiroidectomía es una complicación poco frecuente 0,4-4 %, pero de gran gravedad que pone en peligro la vida del paciente. Se manifiesta clínicamente por disnea, dolor, sensación de presión cervical, disfagia, disfonía, estridor y signos como aumento del volumen cervical, alto débito en drenaje y salida de sangre por la línea de sutura, si bien el uso de apósitos durante el postoperatorio puede enmascarar la formación del hematoma y retrasar el diagnóstico.

La hemorragia se produjo poco después de la operación bien porque se soltó la ligadura de una pequeña arteriola situada en un residuo de la cáspsula tiroidea o bien porque se había hecho una hemostasia de los vasos pequeños con cauterio ante un mecanismo de elevación de presión, de modo que la arteria se abrió y comenzó a sangrar.

Una vez que se produce el hematoma sofocante el tratamiento debe ser asegurar la oxigenación y ventilación de la paciente mediante aislamiento de la vía aérea mediante intubació orotraqueal pero si está dificultada por la formación de un edema en vía aérea hay que recurrir a una técnica alternativa como la mascarilla laríngea. A continuación, tras proceder a la apertura de la herida quirúrgica para aliviar la tensión de la zona, se debe proceder a la reintervención con el fin de identificar la causa del sangrado y solucionarla previamente.

El postoperatorio no fue normal ya que tras una operación sencilla, sin incidencias y que había sido un éxito, la paciente precisó de dosis de analgésicos muy alta (tercer escalón) y sedación, bien porque se usó como analgésico ante un dolor muy intenso injustificado o bien se usó para controlar una crisis de disnea unido al dormicum. En ambos casos el doctor Ernesto antes tenía que haber examinado a la paciente analizando el origen o la causa de ese dolor tan intenso y anómalo o realizar un diagnóstico diferencial de la etiología de la disnea aguda.

La paciente presentaba varios síntomas muy claros de que podía estar sufriendo dificultades respiratorias y disnea como sus propias manifestaciones quejándose de dificultades para respirar, molestias en el cuello, el descenso del hematocrito, el drenaje importante en las primeras horas hasta que quedó obstruido. En esas condiciones, la paciente debió ser reevaluada pero simplemente se la trató como si presentara un cuadro de nervios cuando en realidad era realmente un cuadro de agitación secundario a la acidosis e hipercapnia producida por la compresión de vía aéreas y vasos cervicales por un hematoma postquirúrgico en celda tiroidea.

Doña Ana sufrió una acidosis respiratoria que empezó a manifestarse en el momento en que precisó que se le suministrara oxígeno y de una medicación sedante e hipnótica que se le administró al confundir un presunto estado de nervios con la clínica de retención de CO2 (disnea, irritabilidad, insomnio, etc.). El tratamiento farmacológico que recibió la paciente produjo una depresión respiratoria que aumentó la gravedad del cuadro anóxico y la respuesta compensatoria del organismo a este trastorno queda enmascarada por los fármacos suministrados, los sedantes e hipnóticos que son depresores del centro respiratorio en especial la morfina.

El doctor Ernesto , antes de concluir que se trataba de simples nervios y ordenar que se le suministraran los fármacos, tuvo que investigar lo que pasaba y descartar cualquier otra causa como la disnea que padecía la paciente, debiendo retirar el apósito y revisar la herida y realizar una gasometría o cualquier otra herida (sic) para descartar una complicación, avisando en caso de duda al cirujano antes para la revisión de la herida quirúrgica y no esperar para avisar a que se produjera la situación de riesgo vital.

La complicación que presentaba la paciente era previsible y grave y el doctor Ernesto debía tener en cuenta esta complicación, no descartarla sin más.

Mientras la paciente era reintervenida por el doctor Dimas , la enfermera doña Angelina 'pasó a limpio' la hoja de enfermería habiendo desaparecido la original.

Por otra parte, doña Angelina cumplió su cometido en la UCI y todas las órdenes médicas actuando de forma correcta durante el postoperatorio y la crisis posterior.

Como consecuencia de todo lo expuesto, doña Ana tuvo en la UCI una anoxia o hipoxia cerebral mantenida durante más de cinco minutos. Debido al bajo débito de la arteriola sangrante la hipoxia que se produjo fue del tipo subagudo recibiendo el cerebro un aporte de oxígeno insuficiente durante un tiempo prolongado, debiendo sumarse a esta causa fundamental de la hipoxia otras causas secundarias como la acidosis respiratoria y la compresión de los vasos carotídeos que producirían una falta de riego cerebral y un edema.

Permanece en el Hospital de la Salud hasta el 13 de noviembre de 2.006 en que es trasladada a la clínica Infanta Luisa en Sevilla para continuar con su recuperación. El 14 de marzo es trasladada un piso en Sevilla para seguir con la rehabilitación y vuelve a su domicilio para vivir en Granada el 28 de febrero de 2.009, momento en que sus lesiones son crónicas, permanentes e irreversibles, se encuentran estabilizadas y recibe el alta médica.

La paciente presenta una tetraparesia y trastornos neuropsicológicos graves secundarios a una encefalopatía anóxica, con afectación cortical y subcortical de carácter bilateral e irreversible.

El estado secuelar de la paciente es de tetraparesia severa con hipertonía generalizada, rigidez articular sin presencia de movimientos voluntarios a petición, sin control de la cabeza ni tronco ni sedestación y que precisa de ayuda total para las actividades de la vida diaria de soporte vital.

Doña Ana fallece el 7 de junio de 2.011 fruto de un cuadro infeccioso respiratorio y urinario.

Los gastos necesarios abonados para el cuidado de la paciente ascienden a 288.152, 81 euros.

La asistencia médica dispensada a Doña Ana en la clínica Nuestra Señora de la Salud de Granada deriva de la póliza colectiva nº NUM000 del Ilustre Colegio de Abogados de Granada suscrita con la compañía de seguros Adeslas y de la que disfrutaba la Sra. Ana por la condición de abogado colegiado en Granada de su marido Don Raúl . El Hospital Nuestra Señora de la Salud es el único centro hospitalario designado por Adeslas en Granada.

Doña Ana fue declarada incapaz para gobernarse a sí misma y administrar sus bienes por sentencia de 2 de marzo de 2.007 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada , quedando sometida a régimen de tutela que sería ejercida por Don Raúl .

Don Ernesto quedó incorporado desde el 1 de enero de 2.003 a la póliza colectiva de responsabilidad profesional que el Colegio de Médicos de Granada tenía suscrita con la entidad Mutual Aseguradora con un límite por siniestro y asegurado de 601.013 euros.

Sanatorio Nuestra Señora de la Salud S.L. tenía suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España con una suma asegurada por víctima por responsabilidad civil de 300.000 euros.

Doña Angelina como diplomda de enfermería tenía cubierta su responsabilidad profesional por el contrato suscrito por el Consejo General de Enfermería con Millenium Insurance Company Limited'.

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a Angelina del delito de lesiones por imprudencia del que venía acusada declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas y debo condenar y condeno a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante un año y condenándole al pago de la mitad de las costas procesales incluidas la mitad de la correspondientes a la acusación particular, debiendo indemnizar con la responsabilidad civil directa de Agrupación Mutual Aseguradora hasta el límite de la suma asegurada de 601.013,00 y subsidiaria de Grusemer S.L. y subsidiaria pero directa y solidaria entre sí de Sanatorio Nuestra Señora de la Salud S.L. y Zurich Insurance PLC Sucursal en España, hasta el límite en el caso de la aseguradora de la suma asegurada de 300.000 euros, a Don Raúl (sic), Don Carlos Alberto y doña Modesta como herederos de Dª Ana , en la proporción que les corresponda según el derecho hereditario, en la suma de 895.272,38 euros, cantidad que se incrementará para la Agrupacion Mutual Aseguradora y Zurich Insurance PLC Sucursal en España, desde el 19 de septiembre de 2.006 y durante los dos primeros años, en el interés legal del dinero incrementado en un 50% y transcurrido dicho año y hasta su completo pago, el interés no podrá bajar del 20%, absolviendo a Adeslas SL y a Millenium Insurance Company Limited de las responsabilidades civiles reclamadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, presentaron recurso de apelación:

1.- La representación procesal del acusado condenado Sr. Ernesto , cuya libre absolución interesó.

2.- La representación procesal de la Cía. Agupación Mutual Aseguradora condenada como responsable civil directa, para quien interesó se declarara su ausencia de responsabilidad.

3.- La Acusación Particular, quien interesó se aplicara al condenado Sr. Ernesto la pena correspondiente al delito en su máxima extensión legal o, al menos, en el grado medio interesado por el Ministerio Fiscal; el incremento de la responsabilidad civil hasta las cantidades que dejaba propuestas por los conceptos que expresaba; y la condena de la Cía. Segurcaixa Adeslas como responsable civil subsidiario, absuelta en la sentencia.

TERCERO.- Admitidos los recursos de apelación y conferidos los oportunos traslados, a los del condenado y la Cía. Ama mostraron su adhesión las entidades Grusemer, Sanatorio Nuestra Señora de la Salud SL y la Cía. Zurich, siendo impugnados por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal.

Mientras que al recurso de la Acusación Particular mostró su adhesión el Ministerio Fiscal salvo en lo referente a la pena, y lo impugnaron el condenado Sr. Ernesto , la Cía. AMA, la Cía. Segurcaixa Adeslas y Sanatorio Nuestra Señora de la Salud SA.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado en los siguientes extremos:

En su párrafo décimo, se sustituye la expresión 'A partir de las 24 horas el drenaje está prácticamente obstruido' por 'A partir de las 24 horas el tubo de drenaje cesó de recoger líquido hemático'.

En su párrafo décimoquinto, se suprime el primer inciso que queda sustituido por lo siguiente: 'La paciente sufrió una hemorragia en la celda tiroidea que formó un hematoma sofocante cervical con gran coágulo de sangre, que causó una obstrucción respiratoria y finalmente una anoxia cerebral'.

En su párrafo decimoséptimo, se sustituye la expresión 'La hemorragia se produjo poco después de la operación...' por 'La hemorragia sobrevino después de la operación...'.

Se suprimen íntegros los párrafos 19 a 23, desde 'El posoperatorio no fue normal...' hasta '...y el doctor Ernesto debía tener en cuenta esta complicación, no descartarla sin más'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones elementales de metodología obligan a la Sala a estudiar y resolver en primer lugar el recurso del acusado Sr. Ernesto , condenado por la sentencia de instancia como autor del delito de lesiones por imprudencia grave profesional imputado por las dos acusaciones, la pública del Ministerio Fiscal y la particular que ejercen el viudo e hijos de la lesionada Dª Ana fallecida durante el curso del proceso, en su doble condición de herederos de ésta y perjudicados por el daño moral, pues postulada por este apelante la revocación del fallo para que en su lugar se dicte pronunciamiento absolutorio en su favor, de la resolución de este recurso dependerá la de los demás en cuanto supeditados al mantenimiento de la condena penal del Sr. Ernesto .

Este recurso, de excesiva extensión proporcional al de la sentencia impugnada misma, y de muy difícil seguimiento en su lectura, desarrolla a lo largo de sus 79 folios lo que califica un único motivo de apelación en suma de otros muchos que relaciona, de los que destacan por su importancia el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba tanto en su expresión o fundamentación como en su interpretación in malam partem, la lesión de su derecho a la presunción de inocencia con invocación del principio 'in dubio pro reo', y la infracción de los preceptos penales sustantivos del Código Penal que tipifican la imprudencia punible profesional así como su apartamiento de la jurisprudencia que los interpreta.

Intentaremos poner orden a esta verdadera batería de alegaciones, valoraciones y conceptos para responder adecuadamente a las cuestiones que se suscitan en cumplimiento de las funciones revisoras que competen a este tribunal de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Ocioso es reproducir en esta resolución la abundante jurisprudencia (cierto que no reciente por la falta de oportunidades del Tribunal Supremo para unificar doctrina sobre delitos menos graves que, como éste que nos ocupa, no suele alcanzar control casacional debido al sistema de recursos que regía hasta hace escasas fechas contra las sentencias de los Juzgados de lo Penal, que se agotaban en el de apelación ante las Audiencias Provinciales) que expone con acierto y exhaustividad la sentencia apelada sobre el tipo penal de la imprudencia punible en general, y la profesional en particular que constituye en el art. 152-3 del Código Penal (en la redacción que tenía este precepto a la fecha de los hechos objeto del proceso, previa a su reciente reforma por LO 1/2015) una modalidad cualificada del delito de lesiones por imprudencia grave.

Nos remitimos por tanto a la completa cita que hace el Juez a quo de esa doctrina jurisprudencial, aunque deteniéndonos en la que desarrolla la imprudencia médica, de la que destacamos la resumida en la STS de 6 de julio de 2006 en los siguientes puntos: 'a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocadosalvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad (el subrayado es nuestro); b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y c) siempre es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate'.

Como dice el Tribunal Supremo, la exigencia de responsabilidad penal al médico presenta siempre grandes dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la libertad del médico que nunca debe caer en la audacia o la aventura. La relatividad científica del arte médica (los criterios inamovibles de hoy, dejan de serlo mañana)), la libertad en la medida expuesta y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La impericia o negligencia profesional médica equivale al desconocimiento inadmisible de aquéllo que profesionalmente debe saberse, se caracteriza por la transgresión de los deberes de la técnica médica, por la evidente impericia del profesional médico que, pudiendo evitar con una diligencia exigible el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto.

En definitiva, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico inciden en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o la enfermedad, que olvidando la lex artis conduzcan a resultados lesivos, contradiciendo con su actuación la posesión del título académico que le reconoce su capacidad técnica, bien porque en su origen no adquirió los conocimientos precisos, bien por una actualización indebida, bien por una dejación inexcusable, conduciéndole a una ineptitud manifiesta o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen, convirtiendo su actuación en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de su profesión.

TERCERO.- Partiendo de esta base y volviendo al caso que nos ocupa, se constata con la sola lectura del relato de hechos probados de la sentencia apelada que la condena del acusado Dr. Ernesto , en su calidad de médico intensivista al frente de la UCI del Hospital donde la paciente Sra. Ana pasó toda la noche por decisión de aquél para la vigilancia del posoperatorio una vez superado el periodo de reanimación en la misma unidad tras la intervención quirúrgica de extirpación total de la glándula tiroidea que le practicó el cirujano Dr. Dimas , obedece a no haber reconocido en la paciente lo que el Juez a quo estima signos claros de que desde las primeras horas tras la intervención estaba desarrollando un hematoma sofocante, una de las complicaciones más graves de este tipo de operaciones en cuanto puede comprometer la vida del paciente, pues al menos a partir de la 1 h. de la madrugada la paciente se quejaba de dificultades para respirar, dolor en el cuello, agitación e insomnio, el hemograma que se le había practicado revelaba un descenso del hematocrito, y hubo un importante volumen de sangre drenada por la herida quirúrgica hasta que el drenaje quedó obstruido, y se le reprocha haber tratado esta sintomatología como un simple cuadro de nerviosismo con la administración de potentes fármacos -analgésicos, sedantes e hipnóticos- que enmascararon e incluso dificultaron la respuesta del organismo a la hipoxia o anoxia que en realidad estaba sufriendo como consecuencia de la compresión de la vía aérea y/o de los vasos cervicales por la sangre acumulada en la celda tiroidea, que además le causó una hipercadmia -retención de C02- por las dificultades de ventilación, y un subsiguiente cuadro de acidosis aguda del que no se percató el intensivista hasta que se recibieron los resultados de la gasometría, ordenada tras presentarse la crisis asfíctica con toda la sintomatología propia del hematoma sofocante a las 7 de la mañana y antes de la segunda reintervención que practicó el cirujano tras liberar en la propia UCI el cuello de la paciente del coágulo de sangre obstructivo.

La insuficiencia del aporte de oxígeno al cerebro -hipoxia-, mantenida durante más de seis minutos, fue según la sentencia la causa directa de la encefalopatía anóxica que días después se diagnosticó a la paciente con las gravísimas lesiones cerebrales bilaterales e irreversibles -tetraparesia severa y trastornos neuropsicológicos graves- que le quedaron y de las que ya nunca se recuperó en los casi cinco años siguientes que transcurrieron hasta que falleció como consecuencia de un cuadro infeccioso respiratorio y urinario, y de ello responsabiliza al Dr. Ernesto porque el hematoma sofocante que causó esa hipoxia era una complicación posoperatoria previsible que simplemente descartó sin profundizar en un diagnóstico diferencial o hacer una reevaluación de la paciente para hallar la causa de la disnea, la inquietud y el dolor que presentaba, que sólo trató con fármacos ineficaces y además en dosis inadecuadas, en lugar de aplicar otras técnicas para asegurarse del origen de la sintomatología, como la retirada del apósito con revisión de la herida quirúrgica, la petición de nuevas pruebas diagnósticas como un hemograma o una gasometría más tempranos, o haber avisado al cirujano antes y no cuando se presentó ya la situación de riesgo vital, detectada cuando ya era demasiado tarde.

Y para explicar esa actitud de pasividad o desatención del intensivista a las evidencias de que la complicación posoperatoria podía estar presentándose en la paciente, sugiere el Juez a quo el estado de agotamiento o al menos de cansancio del Dr. Ernesto en que se encontraría la noche de autos tras varias jornadas de guardia en el hospital público de Motril donde también prestaba sus servicios combinándolos con los de esta clínica privada, del que no se habría recuperado por las pocas horas que transcurrieron desde que a las 8 horas del día 18 de septiembre de 2006 (día de la intervención de la Sra. Ana ) salió de la guardia de Motril hasta se incorporó a las 15 horas al servicio de la UCI del Hospital de la Salud a cuyo frente permaneció toda la noche entre el día 18 y la mañana del día 19 en que, como sabemos, se desencadenaron los acontecimientos que aquí nos ocupan.

CUARTO.- El juzgador de instancia explica en los fundamentos de Derecho de la sentencia que para llegar a ese relato de hechos probados ha valorado, como era de esperar en un caso de complejidad técnica indiscutible, la abundante pericial médica aportada a juicio por acusaciones y defensas, de signo manifiestamente contrario en función de la parte que las ha presentado o se ha servido de ellas, complementada con la prueba personal de cargo que también se practicó en ese acto. Y ha sido desde luego la prueba pericial de las acusaciones la piedra angular sobre la que descansa la convicción judicial, representada por la del médico-forense Dr. Olegario , la del catedrático de medicina legal Dr. Jose Pablo , las dos recabadas de oficio durante la fase de instrucción del proceso, y en menor medida la del perito de la acusación particular Dr. Adrian , especialista en valoración del daño corporal, incapacidades laborales y periciales médicas judiciales y perito médico de seguros, los tres coincidentes en buena parte de sus conclusiones al atribuir al acusado Dr. Ernesto una práctica en el tratamiento de la paciente contraria a la lex artis en los términos que se acaban de indicar más arriba.

La lectura de los pasajes de la sentencia que se dedica a la valoración de la pericial médica muestra un examen exhaustivo de lo que los tres expertos informaron por escrito sobre la base de la documentación clínica, ciertamente escasa, que se posee sobre la evolución de la paciente durante la noche del posoperatorio y los sucesos que se desencadenaron a partir aproximadamente de las 7 h. de la mañana (tampoco son precisos los datos horarios) desde que se manifestó la crisis asfíctica hasta que la paciente regresó a la UVI una vez reintervenida para la reparación y ligadura del vaso sangrante, elaborada por los verdaderos actores de aquel proceso: el intensivista acusado y condenado Dr. Ernesto , la enfermera Sra. Angelina también acusada y absuelta, y el cirujano Dr. Dimas que practicó las dos intervenciones sucesivas y liberó el coágulo del cuello de la paciente, testigo de todas las partes, más los resultados de las pruebas diagnósticas específicas que el Dr. Ernesto dispuso, un hemograma sobre las 23 h. del día 18 tras la primera operación, y la gasometría de las 8:25 h. del día siguiente obtenida en plena crisis.

Sin embargo, la sentencia o bien omite o simplemente soslaya el resultado de esa triple pericial médica en el juicio oral en aquellos extremos en que la tesis de los peritos se mostraba más dubitativa o menos segura a preguntas de los letrados de las Defensas de cara a evaluar la conducta del Dr. Ernesto en la atención de la paciente a lo largo de la noche, tal como esta Sala ha tenido la oportunidad de comprobar con la reproducción de los muchos soportes DVD que contienen la grabación audiovisual del acto, de cuya intervención en juicio merece destacar los siguiente:

Así, el médico-forense Don. Olegario indicó que los síntomas de la paciente no eran muy claros; que el drenaje era posiblemente normal y después cesó o se recogieron cantidades inapreciables aunque que también pudo ocurrir ésto por el taponamiento del tubo de drenaje a causa del coágulo; que el hemograma de la noche indicaba una bajada del hematocrito por sí bajo pero no indicativo de una hemorragia importante; que la pérdida de sangre fue moderada según hematocrito posterior a la reintervención tras reposición de sangre y líquidos; que en este tipo de posoperatorios puede ser normal el tratamiento farmacológico que ordenó el intensivista ya que no tiene grandes efectos secundarios y las dosis eran normales también, aunque pudo coadyuvar a deprimir la frecuencia respiratoria de la paciente; que la referencia de la paciente de que no podía respirar bien es una sensación subjetiva compatible con la tirantez e hinchazón del cuello propia y normal de esta cirugía; que la saturación del oxígeno era normal aunque puede ser compatible con una hipercadmia, por eso la valoración de este parámetro mediante pulsioxímetro no era suficiente y se debió pedir una gasometría que habría revelado la retención del C02, cuya sintomatología podía ocultar o enmascarar la medicación farmacológica suministrada; que a su entender el hematoma sofocante se generó tiempo antes de que surgiera la crisis asfíctica, pero no podía determinar el tiempo. Y en fin, que si sobre las 7 horas empezó la crisis y hasta las 8 h. no liberó el cirujano el coágulo, el transcurso de una hora pudo ser excesivo.

Y preguntado por la intensidad del error en que según el perito incurrió el intensivista, indicó el Dr. Olegario que hubo un error de diagnóstico al confundir un estado de nervios con un cuadro de agitación secundaria a la acidosis e hipercadmia causado por el hematoma sofocante, aunque después rectificó el perito a preguntas de la Defensa y dijo que el tratamiento fue adecuado para el diagnóstico que hizo el médico, pero que más que un error de diagnóstico fue un error en el tipo de tratamiento porque debía haber investigado más pidiendo un hemograma o una gasometría con anterioridad, o haber avisado antes a cirujano para la disminución del tiempo de la hipoxia.

De la pericial en juicio del Dr. Jose Pablo , resalta de lo dicho por él que el hecho objetivo fundamental es que el cirujano abrió la herida y extrajo un hematoma o coágulo grande, y que lo demás son hipótesis e interpretaciones; que el drenaje indicaba que la paciente estaba sangrando más de lo normal para este tipo de operaciones (discrepando aquí con el Dr. Olegario ) aun matizando que no sabe la naturaleza del líquido que salía por el drenaje, si sólo sangre o mezcla de ésta con suero hemático, lo cual puede ser determinante para hablar de un drenaje anormal; que no es cirujano ni intensivista, no tiene experiencia en este campo, y sólo maneja datos bibliográficos; que no puede indicar con precisión cuándo ni por qué se produjo el hematoma, pero que hubiera un coágulo grande y que el vaso estuviese sangrando poco cuando se liberó es indicativo de que no hubo un sangrado súbito; que la acidosis es engañosa puesto que la paciente oxigenaba bien, que al no expulsar el C02 había una mala ventilación pero no se podía detectar con el pulsioxímetro porque sólo mide la cantidad de oxígeno que llega a la sangre, no los niveles de anhídrido carbónico; que no entiende justificada la medicación que se puso a la paciente aquella noche, que tendría una justificación pero en la historia clínica no se indica, aunque a su parecer las dosis fueron excesivas y en cualquier caso indicativas de que tenía fuertes dolores y agitación respiratoria, si bien después matizó, no muy convencido de su propia tesis, que no descartaba razones médicas para el tratamiento que se prescribió a la paciente; que después de la reintervención el hematocrito estaba muy bajo, pero eso no quiere decir necesariamente que equivalga a la pérdida de sangre por el hematoma ni ésta a las bolsas de sangre que se trasfundieron a la paciente después, puesto que se puede perder sangre por hemólisis debido a la situación metabólica, y que por ello debió haber pedido el intensivista un hemograma un poco más adelante a lo largo de la noche; que objetivamente no había una clínica asfítica, pero de haber pedido una gasometría se habría detectado la hipercadmia, prueba fundamental para el perito omitida por el intensivista; que seguramente se cometió un error que el perito no podía identificar, cuantificar ni valorar, indicó lo que él habría hecho en un exceso de celopidiendo un gasometría u otras pruebas, aunque apelaba a la experiencia del intensivista porque el informante no es práctico de la medicina; que en la hora aproximada que transcurrió entre la detección del hematoma por el intensivista y la liberación el coágulo por el cirujano hubo tiempo suficiente para la anoxia o la hipoxia cerebral; y en fin, a preguntas de la Defensa del acusado indicó que el error de éste no fue clínicamente burdo ni irritante, que incurrió en una serie de pequeños errores que no le llevaron a detectar la hipercadmia, que no puede decir que fuera un error grave o grosero que no se pidiera una gasometría...

Por último, Don. Adrian , después de indicar que la complicación que sufrió la paciente no es frecuente, pero sí previsible, reprocha al acusado no haber adoptado una actitud más investigadora si la medicación prescrita a la paciente fracasaba una y otra vez, pues si el dolor no se calmaba, si no se dormía, si no se tranquilizaba... (de ahí que se repitieran las dosis a partir de las 4 h. de la madrugada) había que pensar en la hemorragia como complicación de la cirugía haciéndole una exploración diferencial: examinarle el cuello, palparlo bien, presionar la herida quirúrgica para comprobar si sangraba, incluso quitarle algún punto..., y aunque admitió que todos los parámetros eran normales hasta que hizo el pico de hipertensión arterial, debió el intensivista haber pedido antes una gasometría. E incidiendo en la conducta del acusado cuando se desató la crisis, opinó que el propio intensivista podía haber liberado el coágulo por sí mismo ante una situación de urgencia vital, aunque admitió que la mascarilla laríngea que colocó a la paciente al no ser posible la intubación orotraqueal que intentó, cumplió su función de descomprimir la tráquea del hematoma. Finalmente, indicó que de haber avisado el acusado al cirujano a tiempo, lo lógico es que se hubiera evitado el problema, concluyendo en que hubo un error de diagnóstico y tratamiento con datos suficientes de que la paciente podía estar sufriendo esa patología, aunque no se atrevió a pronunciarse sobre la entidad del error.

En suma, los tres peritos, aún pronunciándose de forma dispar en la interpretación de algunos de los datos clínicos recabados, coinciden en que la actuación del acusado no fue la correcta porque, de haber investigado más sobre la causa de la sintomatología subjetiva que expresaba la paciente -esa dificultad para respirar que califican como una manifestación evidente de una apnea- podría haber detectado a tiempo la hemorragia que estaba acumulándose en la celda tiroidea desde las primeras horas del posoperatorio y haber evitado la formación del hematoma sofocante que se diagnosticó y trató cuando ya era tarde y había causado en la paciente el peor de sus efectos, una hipoxia mantenida durante el lapso suficiente -entre cinco y seis minutos- para causar esa gravísima lesión cerebral. Y a esa tesis se acoge el juzgador para reprochar penalmente al acusado la responsabilidad de la lesión a título de imprudencia grave profesional, a pesar del tibio pronunciamiento de los peritos sobre la naturaleza del error en que habría incurrido,para afirmar que el intensivista cometió una infracción de la lex artis sobre la base de una diagnosis equivocada (con el subsiguiente error de tratamiento) por no haber realizado por sí (mediante la exploración personal de la paciente) o pedido a laboratorio las pruebas diagnósticas (hemograma, gasometría...) con las que podría haber detectado el problema y con ello el aviso precoz al cirujano, ante la sospecha del hematoma sofocante al que sólo reaccionó cuanto éste se manifestó con toda su sintomatología.

La severidad con la que el juzgador valora la conducta del acusado, por encima incluso de lo que merece a los peritos médicos de la Acusación, tropieza así con el primer obstáculo a la calificación jurídica de la imprudencia grave profesional que indicábamos más arriba según la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no cabe incriminar el error científico o diagnóstico equivocado del médico salvo que resulte de extrema gravedaden función de la especialización del facultativo y las circunstancias del caso. Aunque por lo que indica más adelante, parece ser que ese imperdonable error del acusado lo extrae de la especial posición de garante que el Dr. Ernesto había asumido de que el posoperatorio de la exitosa operación de tireidectomía total a que la paciente se había sometido cursara sin riesgo de complicaciones, pues fue él quien decidió mantenerla en la UCI y bajo su responsabilidad, como especialista en medicina intensiva, en lugar de darle de alta al llegar la noche tal y como había previsto el cirujano, por lo que debía haber extremado las precauciones y someter a la paciente a una rigurosa vigilancia en evitación de un riesgo grave, previsible y evitable, obligación de la que habría hecho dejación por no estar en las condiciones óptimas a causa del cansancio acumulado por haber realizado demasiadas guardias seguidas.

QUINTO.- El argumento no nos resulta sin embargo convincente porque supondría penalizar al intensivista sólo por el hecho de ostentar esa especialidad, con olvido de que sus funciones de máximo cuidado o vigilancia del paciente dentro de una UVI o una UCI las ejerce en coordinación con una enfermera, que es la que debe tener contacto permanente con el enfermo, y con el auxilio de la monitorización mediante aparatos que miden las constantes vitales del enfermo (en el caso, tensión arterial, saturación el oxígeno en sangre, frecuencia cardiaca...), y todo ello en función de la patología clínica que haya aconsejado el ingreso o la permanencia del mismo en ese departamento. Desde este punto de vista, el propio Dr. Ernesto es quien mejor podía informar de las razones clínicas que le llevaron a mantener a Dª Ana en su servicio en lugar de enviarla a su habitación con la medicación y controles prescritos por el cirujano llegadas las 10 de la noche, que no era sino la hipocalcemia real que había detectado en el hemograma que ordenó practicar sobre esa hora, complicación endocrina muy frecuente en pacientes operados de bocio que es preciso controlar y que él trató de remediar suministrándole la medicación adecuada, como los peritos confirman. Tampoco hay que olvidar, como consignó el perito de la Defensa Dr. Doroteo en su informe escrito, que la hipocalcemia aguda suele cursar con trastornos neuropsicológicos como ansiedad e irritabilidad, siendo la ansiedad de la paciente en el caso, justamente, lo que determinó al Dr. Ernesto , junto con la hipocalcemia, a dejar a la paciente en su servicio y así se lo comunicó al esposo Sr. Raúl cuando la visitó a la 1 h. de la noche, tal como éste confirmó durante su testifical en juicio.

Y siempre según el Dr. Ernesto , ninguna sintomatología adicional pudo observar en la paciente a lo largo de la noche que le hiciera sospechar de una posible hemorragia a pesar de conocer que el riesgo de complicación más grave era el hematoma sofocante que efectivamente desarrolló sobre las 7 h. de la mañana siguiente, pues el dolor, la ansiedad, el insomnio... de que trató a la paciente con la administración de fármacos sobre todo a partir de las 4 h. de la madrugada, los consideró manifestaciones de una sintomatología normal y frecuente en recién operados de tiroidectomía total por tratarse de una cirugía dolorosa -de dolor moderado, no ligero, leve ni medio-, con una herida quirúrgica que no por pequeña es memos molesta porque se trata de una intervención muy estresante, y es posible que la paciente se sintiera hinchado el cuello porque una intervención en una zona tan delicada es siempre un trauma para los tejidos. Pero fuera de ello, no había inflamación en el cuello salvo un ligero endurecimiento de partes blandas cervicales compatible con cambios posoperatorios, la paciente hablaba con normalidad, no le dijo que no podía respirar bien ni que llamara al cirujano, ni estaba manchado el apósito que cubría la herida quirúrgica, ni advirtió signos objetivos de apnea (las manifestaciones de ahogo se aprecian a simple vista) durante la exploración a que la sometió, y lo que es más importante, ninguna alteración de las constantes vitales que se controlaban mediante monitorización que indicara o pudiera hacer sospechar de una hemorragia, menos aún por la cantidad de líquido hemático que salía por el tubo de drenaje que, al contrario de lo que opinan algunos de los peritos de las acusaciones, la estimó completamente normal por no sobrepasar más de 100 ml. a la hora, máxime cuando en cierto momento de la madrugada dejó de drenar. Y a esta opinión del propio intensivista, se suma el informe pericial coincidente de los peritos que él mismo y la Defensa de Cía. Millenium presentaron en su descargo, pericial prácticamente rechazada por el Juez a quo pese a reconocer la importancia y calidad de estos peritos prácticos, en particular Don. Doroteo y el Dr. Ramón , por compartir especialidad con el acusado y ser el primero, además, jefe del servicio de la UCI de un prestigioso hospital público de esta ciudad.

Siendo así, si no había signos de hemorragia ni ningún otro síntoma claro y objetivo de que la paciente podía estar desarrollando una patología asfíctica a lo largo de la noche, no entiende la Sala las razones por las que los peritos de la acusación y el Juez a quo exigen al intensivista una actividad investigadora exhaustiva a la busca incierta de una complicación, el hematoma sofocante, del que no había indicios para la sospecha por más grave que sea por el compromiso vital que causa, complicación que además de rara por el bajo porcentaje de pacientes operados de bocio que la sufren y por lo tanto muy poco previsible, es inevitable cuando se presenta, pues lo evitable no es el fenómeno sino las graves consecuencias que causa, la asfixia del paciente, que se podrá eludir o no dependiendo de la rapidez y el acierto de la intervención médica dirigida a restaurar la normalidad en las vías respiratorias obstruidas por el obstáculo. E intuimos que ese máximo rigor, ese exceso de celo tal como definió la exigencia el catedrático Dr. Jose Pablo cuya omisión se reprocha al acusado, obedece más al catastrófico resultado de la operación de bocio de la paciente por las gravísimas consecuencias con que se saldó para ella y su familia a causa de esta complicación posoperatoria, que a un análisis anterógrado de la actuación profesional del intensivista a quien se culpa de ese proceso patológico. Sólo así se puede entender que el juzgador tache al Dr. Jose Pablo de un ataque de corporativismo o de simpatía y pesar por la situación procesal del acusado al opinar sobre la intensidad del error o los errores profesionales en que no obstante afirma incurrió, calificándolos de pequeños, no graves ni burdos, en lo que por lo demás parece que le secundaron los otros dos peritos de cargo eludiendo su opinión con evasivas cuando expresamente se les interrogó por ello, a pesar de tratarse de un elemento trascendental para la calificación jurídica propugnada por las partes acusadoras y acogida por el juzgador.

SEXTO.- Pero las objeciones a la valoración del juzgador, tanto fáctica como jurídica en función de la prueba presentada al juicio oral, no quedan sólo ahí: es que las propia prueba presenta aspectos lo suficientemente dudosos sobre la secuencia de los hechos y la actuación profesional del médico como para apreciar la existencia de una duda razonable, incompatible con la presunción de inocencia del acusado, que habría obligado per se al pronunciamiento absolutorio que reclama el apelante.

Así en cuanto a la disnea que según la sentencia presentaba la paciente ya desde las primeras horas de la noche como indicio más claro de que la hemorragia cervical ya se había presentado, se basa el juzgador en el testimonio del esposo Sr. Raúl por lo que la propia Dª Ana le transmitiría cuando la visitó en la UCI sobre la 1 h. diciéndole que no podía respirar bien y que se lo había comunicado varias veces a la enfermera y al médico para que avisaran al cirujano; sin embargo, el propio juzgador (pág. 37 de la sentencia) incurre en una contradicción consigo mismo al valorar esta prueba relativizando las manifestaciones del testigo por el tiempo transcurrido -su primera declaración en el proceso, aun en fase de instrucción, la prestó más de tres años después del suceso- y por lo inverosímil de la queja de la paciente por la reacción del marido, pues si realmente la hubiera encontrado tan mal, tan seria como dice y con dificultades para respirar (la apnea se manifiesta con sensación de ahogo en quien la sufre, apreciable por cualquier persona), lo natural es que el Sr. Raúl hubiera vuelto a hablar con el intensivista o al menos con la enfermera transmitiéndoles su preocupación. Pero a continuación se pierde la sentencia analizando lo que D. Raúl dijo o dejó de decir al cirujano Dr. Dimas y a sus amigos y allegados sobre este extremo en las primeras horas de desconcierto tras la reintervención, para llegar a la conclusión de que los testigos de cargo son creíbles y que el Dr. Dimas miente o al menos disfraza la verdad para ocultar lo que el propio acusado le confirmaría antes incluso de hablar con él el marido de la paciente (que la paciente pidió hasta tres veces al intensivista que llamara al cirujano porque respiraba mal), sin reparar en la indignación del Sr. Raúl (así lo confirmaron sus testigos) y la insistencia de éste y de su entorno sobre el cirujano exigiéndole una explicación satisfactoria a la presentación de la complicación porque entendían que se podía haber evitado, lo que pudo condicionar la información, más bien la opinión del Dr. Dimas , acuciado por buscar un responsable.

Respecto de los fármacos suministrados a la paciente que según la sentencia habrían inhibido su capacidad de respuesta o reacción a la asfixia, nos remitimos a lo antes considerado sobre el valor que merecieron a los peritos Dr. Olegario y Dr. Jose Pablo las dosis aplicadas cediendo así a las consideraciones del acusado y los peritos de las Defensas que las estimaron razonables y dentro de lo normal en una cirugía de este tipo; y no advertimos razones de peso para ese radical rechazo del juzgador a la testifical de descargo que presentaron los acusados para corroborar lo que la enfermera acusada, Dª Angelina , anotó en la hoja de enfermería de que sobre las 6 h. de la mañana la paciente pidió la cuña y orinó 500 ml. en prueba de que no estaba tan aturdida e inconsciente como se pretende: el hecho de que la enfermera pasara a limpio la hoja para incorporarla a la historia clínica del paso de la paciente por la UCI y no se haya encontrado la original que examinaron los médicos allegados a la familia, al parecer llena de tachones y enmiendas, no puede ser tan sospechoso como para no tener por cierto ese dato por no anotado en la original en cuya lectura pudo pasar desapercibido, de hecho, tanto los testigos-peritos como los peritos médicos propiamente dichos tuvieron en cuenta todos los demás datos anotados en ese único ejemplar (la hoja pasada a limpio) para interpretarlos y expresar su opinión. Por otra parte, la testigo de descargo Dª Carolina , auxiliar de enfermería que afirma estuvo haciendo compañía a Angelina y ayudando en la UCI aquella noche desde las 4:30 h. aproximadamente, no sólo confirmó que fue ella misma la que puso y retiró la cuña a la paciente tras orinar, sino que asegura que fue quien hizo la llamada telefónica al Dr. Dimas cuando se desató la crisis por indicación del intensivista, tras lo cual abandonó la unidad una vez se incorporó al turno de mañana la otra enfermera Dª Mariola , y tampoco entendemos la suspicacia del juzgador negando categóricamente toda credibilidad a la testigo sólo porque no declaró durante la fase de instrucción estimando que se trata de una prueba sorpresiva y por tanto sin valor, pues ello supone tanto como negar a las partes de un proceso penal el derecho a la proposición de prueba para el juicio oral en sus escritos de calificación (sea de acusación o de defensa), como el que utilizaron las Defensas en este caso para proponer a ésa y otros testigos cual prevé la regulación del procedimiento abreviado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si esa prueba no se practicó durante la fase de instrucción, fase caracterizada en el presente proceso porque casi todas las diligencias previas que se practicaron lo fueron bien de oficio, bien a propuesta de las acusaciones y especialmente de la Acusación Particular, con una inapreciable iniciativa de los entonces imputados en una línea de defensa a la expectativa perfectamente admisible, que se tornó en activa a la hora de reaccionar contra los escritos de acusación una vez decretada la apertura del juicio oral, proponiendo prueba de descargo en sus escritos de defensa.

Sobre la formación paulatina o brusca del hematoma sofocante, es ciertamente razonable que la sentencia se incline por la primera, como opinan los peritos de las acusaciones y también el propio Dr. Dimas que es el que mejor información podía dar porque vio el gran tamaño del coágulo alojado en la celda tiroidea de la paciente que él mismo liberó en la UCI tras ser avisado por orden del Dr. Ernesto , ocupando la totalidad de la cavidad, y él quien reparó el pequeño vaso sangrante ya en quirófano durante la segunda intervención comprobando su escaso débito o calibre, habida cuenta además de que el descenso del hematocrito descubierto con el hemograma realizado a la paciente tras la reintervención sobre las 10 de la mañana revela una pérdida hemática que podría situarse en varias horas antes. Pero la seguridad, la certeza que exige la presunción de inocencia tampoco permite descartar otras posibles hipótesis en la interpretación conjunta de los datos objetivos que se poseen, pues, primero, el vaso desligado era arterial y no venoso y la sangre circulante por un vaso arterial por minúsculo que sea fluye con gran fuerza (lo que, además de notorio, fue apoyado por el Dr. Doroteo e incluso por el testigo-perito de la acusación D. Adolfo ); segundo, que la celda tiroidea es una cavidad muy pequeña y puede llenarse en poco tiempo; y tercero, que en el momento en que el hematoma sofocante se manifestó con todos sus síntomas objetivos la paciente acababa de sufrir un pico de hipertensión -síntoma igualmente propio de este fenómeno- del que fue inmediatamente tratada por el intensivista con fármacos hipotensores que pudieron haber hecho ya su efecto cuando el cirujano se presentó en la UCI para liberar el hematoma, disminuyendo por ello el caudal del vaso sangrante que aún así seguía manando, tal como valoraron los peritos médicos de las Defensas y apoyó en cierta medida el Dr. Dimas durante su declaración en juicio como alternativa plausible, a quienes que con excesiva severidad censura la sentencia para sencillamente descartar esta posibilidad por inverosímil. Y es que, aunque el vaso hubiese empezado a sangrar antes del momento de la crisis, lo que se desconoce es el momento exacto en que lo hizo (así lo indicó el Dr. Jose Pablo en su informe en juicio), tampoco se sabe el volumen de sangre que derramaría en la celda tiroidea y si se liberaba o no a través del tubo de drenaje (también se ignora si cuando cesó el drenaje de recoger líquido hemático lo fue porque ya no fluía de la herida, o porque el tubo estaba obstruido, de ahí la polémica en la ciencia médica sobre la conveniencia de colocar drenaje o no las intervenciones de bocio en cuanto la facilidad de que se obstruya dificulta reconocer a tiempo los síntomas del hematoma sofocante, así advertido en todos los informes periciales), y nada impide considerar que fuera en ese instante, sobre las 7 h. de la mañana, cuando empezara a formarse el hematoma sofocante propiamente dicho, esto es, un extravasado de sangre en la cavidad tiroidea con opresión de las vías respiratorias, más allá del sangrado mismo que pudo comenzar con anterioridad sin síntomas identificables o inespecíficos como antes hemos valorado. De hecho, los signos clínicos objetivos del hematoma sofocante, recogidos en el antecedente de hechos probados de la sentencia por ser unánimes en ello todos los informes periciales, son la disnea- dificultad para respirar-, el dolor, la sensación de presión cervical, la disfagia (dificultad para tragar), la disfonía (dificultad para hablar), el estridor (ruido al respirar), el aumento del volumen cervical, el alto débito del drenaje, la salida de sangre por la línea de sutura... además de otros que la sentencia olvida relacionar, como la aparición del hematoma subcutáneo con coloración violácea de la piel por la acumulación de sangre extravasada en los tejidos, la taquipnea o aumento de la frecuencia respiratoria, la taquicardia o velocidad excesiva del ritmo de los latidos del corazón, la desaturación del oxígeno arterial y la hipertensión, signos algunos de éstos que son los que aparecieron floridos en el momento en que el intensivista actuó para el rápido diagnóstico de esta complicación, avisado precisamente por la alarma que saltó del monitor alertando primero de la crisis hipertensiva y de una braquicardia extrema (descenso del ritmo de los latidos) después.

Entendemos que la ausencia de un cirujano de guardia en el hospital que pudiera atender esta eventualidad con la urgencia que el caso requería, propio de las limitaciones de un centro sanitario privado como la clínica de Ntra. Sra. de la Salud, pudo contribuir también a la deficitaria resolución de la complicación clínica: avisar al cirujano a una hora temprana como las 7-7:30 horas (tampoco hay datos exactos de la hora en que se hizo) para que se desplazase hasta el hospital desde su domicilio en una urbanización fuera de la ciudad no era la situación idónea, pues al menos invirtió en ese desplazamiento de entre 20 a 30 minutos según informa el propio Dr. Dimas , es decir, el suficiente para que el hematoma fuera creciendo cada vez más y coagulando, pues para la coagulación de la sangre basta con 20 minutos según el sentir del acusado y algunos peritos no contradichos en este punto por los demás. Y ello sin contar con el tiempo que tardaría el propio intensivista Dr. Ernesto en aislar la vía aérea oprimida por el hematoma para asegurar la ventilación de la paciente mientras se esperaba a la llegada del cirujano, que primero intentó con intubación orotraqueal y al no ser posible por la edematización de la glotis mediante mascarilla laríngea, durante cuyas maniobras es altamente probable que sobreviniera la anoxia o la hipoxia cerebral (para esta última bastan unos pocos minutos, de 5 a 6) que causó en la paciente la encefalopatía anóxica bilateral que tan graves secuelas le produjo.

Y en fin, no deja de llamar la atención a la Sala la valoración contradictoria que en la sentencia merece la actuación del Dr. Ernesto en ese momento crítico para aislar la vía aérea de la paciente, pues mientras en el relato de hechos probados se indica textualmente (página 8 de la sentencia), como un axioma indiscutible, que 'una vez se produce el hematoma sofocante el tratamiento debe ser asegurar la oxigenación y ventilación de la paciente mediante aislamiento de la vía aérea mediante intubación orotaqueal pero si está dificultada por la formación de un edema en vía aérea hay que recurrir a una técnica alternativa como la mascarilla laríngea....' , es decir, justo lo que hizo el acusado, censura después esta decisión del intensivista (folio 95 de la sentencia) haciéndose eco de la opinión contenida en dos informes periciales escritos de la acusación, el del Dr. Jose Pablo (que resume en la pág. 74) que dice que la mascarilla laríngea no es suficiente porque no libera la vía respiratoria, pues sólo lo consigue la intubación orotraqueal o la traqueotomía, responsabilizando a los dos médicos, intensivista y cirujano, de la acidosis respiratoria de la paciente por hipercadmia al no poder expulsar el CO2 que contribuyó al agravamiento de la lesión cerebral, sólo descubierta con la gasometría cuyos resultados se obtuvieron sobre las 8:25 h., y el del Dr. Adrian (pág. 78) sosteniendo que habría tenido que introducir un jet transtraqueal y no la mascarilla laríngea porque no permite la expulsión del CO2, yendo más allá de los hechos objeto del debate, esto es, los de los escritos de acusación que nada de ésto plantearon, para hallar una razón más para incriminar al acusado, a pesar de que ninguna explicación se pidió a éste sobre la utilización de aquel medio alternativo de ventilación en lugar del jet ni siquiera en el juicio oral, donde pasó desapercibida esta cuestión.

Todas estas consideraciones conducen a la Sala a aplicar el principio in dubio pro reo interpretado bajo el faro del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que no sólo cumple una función orientativa en la labor judicial de valoración de la prueba en el proceso penal sino que encierra un auténtico mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas razonables sobre su certeza; y unido ello a las dificultades jurídicas expuestas más arriba para encajar la conducta omisiva que se imputa al acusado en el delito de lesiones por imprudencia grave por el que ha sido condenado, se habrá de estimar el recurso deducido por el Sr. Ernesto contra la sentencia apelada y, revocando el fallo, dictar en su lugar el pronunciamiento absolutorio reclamado, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario') y sin entrar por ello a resolver los demás recursos que de la desestimación de este primero dependían, a salvo el derecho de las partes incluidos los acusadores particulares a ejercer ante la Jurisdicción Civil cuantas acciones estimen les correspondan por los hechos.

SÉPTIMO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lucía González Gómez, en nombre y representación del acusado D. Ernesto , contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos de condena, y en su lugar, absolvemos al Sr. Ernesto del delito de lesiones por imprudencia de que se le acusa en el proceso , dejando sin efecto la declaración de responsabilidad civil directa de las Cías. Agrupación Mutual Aseguradora y Zurich, y de responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Grusemer SL y Sanatorio Nuestra Señora de la Salud de Granada SL, y declarando de oficio las costas procesales de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.