Sentencia Penal Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 31/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 178/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS:
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MIGUEL ÁNGEL RUIZ LAZAGA
JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 31/2017
P.ABREVIADO NÚM. 126/2015
En la ciudad de Cádiz a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Pedro . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ, dictó sentencia el día doce de diciembre de dos mil dieciséis, en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Que con la imposición de las costas devengadas, debo condenar y condeno a Pedro , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 56 . 42.3º del Código Penal a la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

La pena de 2 años y 9 meses de prisión no es susceptible de suspensión ordinaria del art. 80 y siguientes del Código Penal a salvo de lo dispuesto en el art. 80.5.

Procede la intervención e inutilización de las armas y efectos intervenidos.

Procede el comiso del dinero intervenido al no haber justificado el acusado su procedencia. '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Pedro y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde se formó el correspondiente rollo, y se celebró vista, quedando pendiente de resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada .

Fundamentos

ÚNICO.- Se plantea en el recurso de autos en primero término la indefensión por el rechazo de la prueba testifical de Amador en la instancia, decisión del juez a quo que esta Sala considera intrascendente y que además ninguna suerte de indefensión puede provocar cuando en el recurso de apelación no se ha interesado la práctica de dicha prueba ante la Sala. Llegados a este extremo, este Tribunal no alberga la más mínima duda de que era el acusado quien se encontraba en posesión de las dos armas cuya posesión era ilícita y que a su vez estaban en perfecto estado y eran aptas para disparar como se ha acreditado en la prueba pericial de balística, siendo además un hecho objetivo que el acusado carecía de licencia para tenencia o porte de aquéllas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha reiterado en diversas ocasiones que el delito de tenencia ilícita de armas, es una infracción de pura actividad incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Proviene de la legislación especial, Ley de 22 de noviembre de 1934, aunque desde el Código de 1928 se consideró punible la tenencia ilícita, si el arma se encuentra en condiciones de funcionamiento y se carece de la oportuna licencia para su detención.

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora.

El bien jurídico protegido lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que supone un grave riesgo y peligro qué instrumentos aptos para herir, o incluso matar, se hallen en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

Es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad el agente o la presumible finalidad que con ella se persigue ( Sentencia de 21 de septiembre de 1992 ).

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos ( Sentencia de 25 de enero de 1985 ), en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por un solo (véanse SSTS de 3 de abril de 1995 , 20 de febrero de 1997 y 14 de noviembre de 1998 , entre otras muchas).

Para que el arma de fuego se integre en el componente objetivo del tipo ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, esto es, ser apta para el disparo del proyectil, y en este campo se ha declarado que la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable, de tal manera que si ese acreditamiento no existiera, puede obtenerse semejante conclusión a través de una prueba indirecta.

En puridad y así se desprende del propio recurso, lo que la defensa plantea ante esta Sala es y nos encontramos ante el tipo básico del artículo 563 del Código Penal , o si por contra estamos ante alguno de los subtipos agravados del artículo 564 y en concreto ante el 564.2.3ª que contiene un plus de antijuridicidad en el supuesto de armas que hayan sido transformadas, modificando sus características originales. Nos encontramos ante la tenencia de aquellas armas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, en el que cabe cualquier arma de fuego de las categorías primera, segunda y tercera 1 y 2 que sufren modificación sustancial de sus características esenciales, y entre ellas las armas largas de cañones recortados, el cambio de calibre, la numeración borrada, o el deterioro y destrucción del marcado de serie, que convierte dicha arma en ilegal, mientras que las modificaciones no sustanciales pueden ser objeto de sanción administrativa en caso de tener documentación, o de sanción penal cuando se ostente licencia y guía como es el caso del artículo 564.2.3ª. La alteración implica un plus que puede obedecer a la mayor peligrosidad del arma, o simplemente a la dificultad de cara a su identificación, y como bien resolvió el juez a quo la segunda pistola intervenida ha sido modificada claramente al ser resultado de unir tres piezas de tres armas diferentes lo que como es obvio, conlleva problemas de identificación en pruebas de balísticas o bien para determinar quién es su titular y el origen del arma. Nos encontramos así claramente ante la modificación de las características originales del arma, máxime cuando el cañón se corresponde con el de un arma que ha sido inutilizada y posteriormente restaurado. El recurso debe ser por tanto desestimado en dicho aspecto, ya que a nuestro entender la calificación jurídica es acertada, incluida la pena impuesta, pues las circunstancias personales del acusado ponen en evidencia que las poseía con fines ilícitos haciendo incluso ademán de utilizarlas contra los agentes, no pudiendo olvidar que se descubren con ocasión de su detención con un vehículo sustraído en el que obraba un pasamontañas amén de ir el acusado con guantes para no dejar huellas en el vehículo, datos que unidos a la existencia de antecedentes penales, aunque no sean tenidos en cuenta en la aplicación de agravante alguna, evidencian una manifiesta peligrosidad subjetiva, que unida al hecho de que le fueron ocupadas dos pistolas que ilegalmente poseía, nos hacen concluir en que la pena de dos años y nueve meses de prisión objeto de discusión, es acertada por ser proporcionada a las circunstancias del caso.

Cuestión distinta es el también debatido comiso del dinero intervenido, y que como consecuencia jurídica del delito, tuvo que ser solicitada por el Ministerio Fiscal, lo que no ocurrió ni en la calificación provisional, ni en la calificación definitiva en el Plenario. Así las cosas, en estricta aplicación del principio acusatorio, entendemos que sí guarda razón la defensa, y que por tanto el comiso se dejará sin efecto.

Las costas del proceso se impondrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Defensa de Pedro contra la sentencia de la que dimana la presente, debemos revocar parcialmente la misma en el único sentido de dejar sin efecto el dinero que le fue intervenido y cuyo comiso acordó dicha resolución, confirmando íntegramente sus restantes pronunciamientos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.