Sentencia Penal Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 30/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 30-2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 30-2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 6 DE BLANES

SENTENCIA Nº 178/17

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona, a 20 de abril de 2017

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio oral y público el Rollo nº 30-2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 30-2015 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Blanes, por un presunto delito de estafa y por una presunta falta de hurto, contra D. Jacinto y D. Marcelino , representados por la procuradora Dñª. María Dolors Soler Riera y defendidos por el abogado D. Pedro Larios Sánchez, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos del atestado nº NUM000 instruido en fecha 27-3-2015 por agentes de la Comisaría de los MMEE de la localidad de Blanes (Girona).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5º y de una falta de hurto del art. 623.1, todos ellos del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, considerando autores del delito a D. Jacinto y a D. Marcelino y autor de la falta a D. Jacinto , sin la concurrencia en los mismos de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Por tal causa solicitó: a) que por razón del delito de estafa se impusieran a cada uno de los acusados las penas de 3 años de prisión, 9 meses de multa con una cuota de 12 euros diarios e inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y b) que también se condenara a D. Jacinto por razón de la falta de hurto a la pena de 2 meses de multa con una cuota de 12 euros diarios, y ello, con imposición a ambos acusados de las costas procesales causadas y con aplicación a los mismos de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP . El Ministerio Público también solicitó, para el caso de que se acreditase la situación de residencia irregular de los acusados, que la pena de prisión impuesta a los mismos fuera sustituida en sentencia por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de regresar a España en el plazo de 5 años.

TERCERO.-La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-Se declara probado:

a) que en el mes de marzo de 2015 D. Jacinto , nacido en Armenia en fecha NUM001 -1979, con NIE nº NUM002 , sin antecedentes penales y con autorización de residencia permanente en España desde el día 7-7-2007, puesto de común acuerdo con D. Marcelino , nacido en Armenia en fecha NUM003 -1978, con NIE nº NUM004 , sin antecedentes penales y con autorización de residencia permanente en España desde el día 17-5-2002, contactó con D. Luis Manuel y con Dñª. Salvadora , en su respectiva condición de propietaria y de gerente de la empresa 'Trajano Olium Tarraco, SL' y acordaron la venta por dicha empresa a los acusados de 50.000 litros de aceite de oliva virgen extra;

b) que el día 27-3-2015, en ejecución de dicho acuerdo, D. Luis Manuel autorizó que en la empresa 'Unió Corporació Alimentària' se cargaran dos cisternas con 49.540 litros de aceite de oliva virgen extra; cisternas que habían sido contratadas por D. Jacinto quien ordenó a la empresa de transportes 'Cisternas Germans Navarro' que las llevaran hasta la empresa 'Corporació Alimentària de Guissona' a la que D. Jacinto había acordado venderle el precitado aceite;

c) que el mismo día 27-3-2015 dos trabajadores de la empresa de transportes 'Cisternas Germans Navarro', acompañados por D. Marcelino , llevaron las dos cisternas con el aceite hasta la empresa 'Corporació Alimentària de Guissona'; y

d) que D. Jacinto no pagó a la empresa 'Trajano Olium Tarraco, SL' el precio que le reclamaba por el aceite entregado por lo que el mismo día 27-3-2015 D. Luis Manuel se puso en contacto con D. Avelino , encargado de la empresa 'Corporació Alimentària de Guissona' y le comunicó que no podían descargar el aceite y que tenían que retener las cisternas hasta la llegada de la policía, momento en el que D. Marcelino abandonó el lugar dejando allí las cisternas con el aceite que fue retornado el mismo día a la empresa 'Unió Corporació Alimentària'.

SEGUNDO.-No se ha probado en el juicio, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, ni cual fuera el concreto precio de venta del aceite pactado entre los denunciantes y los acusados, ni que en fecha 27-3-2015 D. Jacinto mostrara a D. Luis Manuel y a Dñª. Salvadora un cheque bancario conformado por un importe de 433.620 euros, ni que el precitado día D. Jacinto hiciera entrega a D. Luis Manuel y a Dñª. Salvadora de copia del precitado cheque, ni que D. Jacinto y/o D. Marcelino engañaran a D. Luis Manuel para que autorizara la entrega a los acusados del aceite comprado, ni que los acusados tuvieran el propósito de incumplir la obligación de pago del precio de dicho aceite.

TERCERO.-Tampoco se ha probado en el juicio, con la seguridad y certeza que requiere todo pronunciamiento penal condenatorio, que en fecha 27-3-2015 D. Jacinto sustrajera documento alguno del interior del vehículo de D. Luis Manuel , marca 'Mercedes', modelo 'CLK500', con matrícula nº ....FHW , cuando se encontraba aparcado en la localidad de Blanes (Girona).

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no son constitutivos ni de un delito de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5º, ni de una falta de hurto del art. 623.1, todos ellos del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, tal y como ha pretendido la Acusación Particular al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.-Para llegar a tal conclusión el Tribunal ha tenido en consideración los siguientes razonamientos:

A.- El delito de estafa que se imputa a los querellados, tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal , se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 [RJ 2000 1115]).

B.- De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como «espina dorsal o factor nuclear» del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 [RJ 1995 4576]) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 [RJ 1996 796 ] y 31-12-1996 [RJ 1996 9668]). Y una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.

C.- En el caso que se somete a la revisión de esta Sala el Ministerio Fiscal considera, tal como expresamente recoge en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el acto del juicio, que D. Jacinto , actuando de modo concertado con D. Marcelino , engañó a D. Luis Manuel y a Dñª. Salvadora mostrándoles un cheque bancario conformado por un montante de 433.620 euros, haciéndoles entrega de una fotocopia del mismo a sabiendas de que nunca llegaría a ser cobrado y logrando con ello que D. Luis Manuel autorizara la entrega de 27.000 litros de aceite de oliva (en realidad se trató de 49.450 litros) a una empresa de transportes contratada por los acusados.

D.- La primera duda que surge al Tribunal es la relativa a la propia existencia de la maquinación engañosa que se nos plantea, y ello, por las siguientes razones:

1ª.- Si bien es cierto que la concurrencia del engaño viene afirmada por D. Luis Manuel y por su esposa Dñª. Salvadora , no lo es menos que ha sido negada por ambos acusados y que el documento que habría generado el engaño no ha sido aportado en autos. La Sala no ha dispuesto ni del cheque bancario conformado, ni de la fotocopia entregada a los denunciantes, ni de documentación bancaria alguna que permita corroborar la existencia del precitado cheque. El Tribunal tampoco ha dispuesto del contrato de compraventa suscrito por los litigantes, habiendo aportado los denunciantes una copia simple del mismo que, al parecer, tenían en su ordenador y que no aparece firmada por ninguno de los litigantes (folios 10 a 15);

2ª.- En la denuncia inicial formalizada por Dñª. Salvadora la misma hizo constar expresamente que D. Jacinto les exhibió a ella y a su marido el original del cheque bancario conformado en la Central de la Caixa de la Avenida Diagonal de Barcelona y que les hizo entrega de una fotocopia del mismo; versión que confirmaron ambos denunciantes en el acto del plenario. Por el contrario observamos que en la declaración prestada por D. Luis Manuel ante el Juzgado de Instrucción el mismo hizo constar expresamente que el cheque que les entregó D. Jacinto era el original (folio 50), lo que concuerda con el hecho de que Dñª. Salvadora hiciera constar en la denuncia inicial que llamaron a la Central de robos de La Caixa donde informaron de la sustracción del cheque bancario para que lo inmovilizaran (folio 4);

3ª.- Dñª. Salvadora manifestó en el juicio que el cheque original se lo iban a dar los acusados en el momento de la entrega del aceite, lo que resulta contradictorio con el hecho de que D. Luis Manuel afirmara en el plenario que autorizó la entrega del aceite porque tenía la fotocopia del cheque y porque los acusados no podían desprecintar las cisternas de aceite para venderlas a un tercero sin la presencia de D. Luis Manuel ;

4ª.- En el informe emitido en fecha 15-6-2015 por la entidad La Caixa se hace constar que con los datos aportados les resulta imposible localizar el cheque referido en autos (folio 64);

5ª.- D. Luis Manuel y Dñª. Salvadora han asegurado que no conocían previamente a los acusados y que no habían tenido anteriormente tratos comerciales con ellos, por lo que resulta sumamente extraño que llegaran a autorizar la entrega a los mismos de aceite por un importe total de 433.620 euros por el simple hecho de que les hicieran entrega de una fotocopia de un cheque bancario, y ello, sin que los denunciantes relataran que antes de la entrega del aceite efectuaran comprobación alguna en el banco respecto de la real y efectiva emisión del cheque bancario conformado;

6ª.- D. Luis Manuel aseguró que no conocía a D. Jenaro y que no había tenido tratos comerciales con este último y Dñª. Salvadora manifestó que de las negociaciones se encargaba su marido. Pese a ello constatamos que en el acto del juicio la defensa de los acusados aportó un contrato de compraventa que aparece firmado en fecha 12-3-2015 por Dñª. Salvadora , como directora general de 'Trajano Olium Tarraco SL', en el que la misma vendía a D. Jenaro 50.000 litros de aceite de oliva por un precio de 365.000 euros, esto es, a 7'30 euros el litro;

7ª.- El contrato de compraventa aportado por los denunciantes mediante fotocopia consta elaborado en fecha 26-3-2015 y tiene por objeto la venta de 'Trajano Olium Tarraco, SL' a la empresa de los acusados 'SAT Granjes Soler' de 54.000 litros de aceite por un precio de 433.620 euros, esto es, a 7'30 euros el litro con más el 10% de IVA. El resto de los apartados de dicho contrato coinciden en lo sustancial con el contrato de compraventa aportado por los acusados, por lo que debemos concluir que se trata de una mera copia en la que únicamente se han modificado algunas cantidades y la identidad de los contratantes. En este punto conviene resaltar que en algunos de los apartados del contrato aportado por los denunciantes se hace constar que la empresa compradora tenían la condición de mayorista-exportadora, que otra partida de aceite embotellado debía enviarse a Moscú (Rusia), que el pago del precio de esta última partida debía hacerse a través de una cuenta bancaria de dicho país y que las partes se sometían, como fuero alternativo, a los Juzgados y Tribunales de Moscú y de la Federación Rusa (folios 12, 13 14 y 15), lo que resulta perfectamente compatible con la versión de los hechos que mantiene los acusados y con la documentación que aportaron en el acto de la vista;

8ª.- Los acusados han manifestado que se limitaban a efectuar un labor de intermediación con el comprador ruso, lo que aparece corroborado por el hecho de que tuvieran en su poder el contrato de compraventa suscrito por Dñª. Salvadora con D. Jenaro . Por el contrario los denunciantes han sostenido que eran los vendedores del aceite cuando en realidad eran meros intermediarios en la venta, tal como se desprende con claridad del albarán de entrega y de la documentación adjunta al mismo obrante en autos en los que consta como vendedora 'Unió Corporació Alimentària' y como cliente 'Trajano Olium Tarraco, SL' (folios 35, 91 a 96 y 126);

9ª.- D. Jacinto sostuvo que el día 27-3-2015 D. Luis Manuel ordenó a la empresa 'Unió Corporació Alimentària' que le entregara el aceite comprometido, que dicha empresa lo cargó en dos cisternas contratadas por D. Jacinto , que después se fue a comer con los denunciantes a un restaurante de Blanes (Girona) y que se produjo una discrepancia entre ellos respecto del concreto precio del aceite. D. Jacinto manifestó que habían pactado previamente con D. Luis Manuel un precio de 3 euros el litro de aceite puesto en España y de 7 euros el litro de aceite puesto en Rusia y que D. Luis Manuel quería hacerle firmar un contrato a un precio de 7 euros el litro cuando el destino del aceite era Guissona, por lo que D. Jacinto se negó a firmar el contrato de compraventa. Dicha versión fáctica resulta creíble ya que el precio que consta en el contrato aportado por fotocopia por los propios denunciantes (7'30 euros el litro con más el 10% de IVA) era muy superior al suscrito por Dñª. Salvadora con el destinatario final en Rusia (contrato aportado por los acusados), lo que haría que los acusados, lejos de ganar una comisión, perdieran dinero por su labor como intermediarios;

10ª.- La propia maniobra engañosa que nos relata la acusación resulta difícilmente comprensible puesto que, si D. Jacinto hurtó la documentación de la venta del aceite que D. Luis Manuel tenía en su coche, concretamente, la copia del cheque, factura, albaranes de entrega, analítica y certificado de denominación de origen (folio 50), no acertamos a comprender por qué no la utilizaron los acusados para consumar la venta del aceite a la empresa 'Corporació Alimentària de Guissona' y si, por el contrario, dicha documentación no servía para efectuar tal venta no acertamos a comprender para que necesitaba D. Jacinto sustraérsela a D. Luis Manuel ;

11ª.- Tampoco se ha acreditado la real y efectiva existencia del hurto de la documentación referida en autos pues, si bien es cierto que Dñª. Salvadora hizo constar en su denuncia inicial que cuando llegaron a su coche vieron 'la maneta eléctrica del pany del maleter forçada' (folio 3), no lo es menos que el agente nº NUM005 de los MMEE aseguró en el juicio que inspeccionaron el vehículo de D. Luis Manuel y que no detectaron manipulación alguna en el mismo, lo que concuerda plenamente con el acta de inspección ocular obrante en autos en la que no se aprecia ningún tipo de forzamiento o daño y en el que se hace constar que el interior del vehículo 'no s'observaregirat' (folio 28). En cualquier caso, ninguna prueba se ha practicado que permita atribuir a D. Jacinto la autoría de dicho acto depredatorio;

12ª.- D. Avelino , quien ninguna duda nos genera como testigo ya que fue la persona que se negó a quedarse con el aceite y que avisó a D. Luis Manuel de que los albaranes no estaban en regla, aseguró en el plenario que los acusados le iban a vender las dos cisternas de aceite a razón de 3'10 euros el kilo, lo que evidencia que el precio de compra del mismo por los acusados no es que pretenden los denunciantes y que concuerda más con el alegato de los acusados de que habían acordado comprar el aceite a 3 euros el litro;

13ª.- D. Avelino también manifestó que acordó con D. Jacinto que con el precio de una de las dos cisternas de aceite que 'Corporació Alimentària de Guissona' iba a comprar a los acusados dicha empresa iba a saldar una deuda que los acusados mantenían con ella por otros negocios anteriores; por lo que resulta difícilmente creíble que los acusados procedieran a estafar a los denunciantes y a hurtarles la documentación del aceite cuando la mitad del precio del mismo iba a destinarse a saldar una deuda anterior de los acusados y cuando les hubiera resultado mucho más sencillo destinar la mercancía a usos propios o al mercado irregular;

14ª.- D. Carlos Manuel , conductor de una de las dos cisternas que trasportaron el aceite, confirmó, de una parte, que los albaranes de la mercancía no se los entregó D. Marcelino sino el encargado de la cooperativa donde cargaron el aceite y, de otra, que presentó dichos albaranes al encargado de la empresa destinataria del aceite 'Corporació Alimentària de Guissona' (extremo corroborado por D. Avelino ), y ello, sin que se haya acreditado que los acusados entregaran a la empresa 'Corporació Alimentària de Guissona' ninguno de los documentos que se reputan hurtados; y

15ª.- Si bien es cierto que resulta extraño que D. Jacinto , primero, ordenara a la empresa de transportes que había contratado que llevara el aceite a Palafolls, localidad próxima al restaurante donde se encontraban aquel día dicho acusado y ambos denunciantes y que, después, ordenara a la empresa de transportes que cambiara su destino a la población de Guissona, no lo es menos que el contrato de compraventa se perfecciona con el mero consentimiento, que desde que el vendedor le entregó a D. Jacinto el aceite adquirido dicho acusado era el legítimo poseedor de la mercancía y que por tal causa era libre de decidir cual fuera a ser el destinatario final del aceite. En cualquier caso, no podemos obviar el hecho de que en el albarán de entrega de la mercancía no se ocultó la intervención de los acusados en la transacción mercantil, sino que se hizo constar expresamente que el aceite lo vendía la empresa 'Granja Alimentaria Camí del Plà', propiedad de los acusados, a la empresa 'Corporació Alimentària de Guissona' (folio 35).

E.- Lo anteriormente expuesto hace surgir en el Tribunal dudas serias y fundadas, tanto sobre la ejecución del hurto denunciado como sobre la realidad de la maniobra engañosa enjuiciada; y tales dudas deben ser resueltas a favor de los acusados, quienes han negado la realidad de los hechos que se les imputan, por la vigencia en el ámbito penal del principio 'in dubio pro reo'. Por todo lo expuesto procede dictar a favor de D. Jacinto y de D. Marcelino una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables por razón del delito de estafa y de la falta de hurto cuya autoría se les imputaba en la presente causa.

TERCERO.-Con arreglo a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las sentencias deberán pronunciarse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir en declararlas de oficio, que es el pronunciamiento pertinente en los casos de absolución cuando, como en el supuesto de autos, no haya querellante o actor civil a quienes hayan de imponerse las mismas por haber obrado con temeridad o mala fe.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente de toda responsabilidad a los acusados D. Jacinto y D. Marcelino por razón delDELITO DE ESTAFAy por razón de laFALTA DE HURTOcuya autoría se les imputaba en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.