Sentencia Penal Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 169/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000169/2016
NIG: 3501643220110001876
Resolución:Sentencia 000178/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000375/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Policia Nacional NUM000
Perito Policia Nacional NUM001
Perito Guardia Civil NUM002
Perito Jose Antonio
Perito Inspector Jefe de La Policia Nacional Augusto
Perito Policia Nacional NUM003
Perito Policia Nacional NUM004
Apelado Luciano Isabel Tabares Alvarez Beatriz Cambreleng Roca
Apelante Raquel Patricia Maria Suarez De Tangil Palomino
SENTENCIA
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
PRESIDENTE:
Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria, el Rollo de Apelación nº 169/2016 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 375/2013
del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria seguidos por delito de depósito de
municiones, delito de depósito de armas y delito de tenencia de armas contra don Luciano , representado
por la Procuradora doña Beatriz Cambreleng Roca y defendido por la Abogada doña Isabel Tabares Álvarez,
en cuya causa, además han sido partes, además del citado acusado; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio
de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Ernesto Vieira Morante, y, en concepto de acusación
particular, doña Raquel , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia María Suárez de
Tangil Palomino, bajo la dirección jurídica del Abogado don José María Guerra Aguiar,; siendo Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada doña doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 375/2013, en fecha siete de septiembre de dos mil quince se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'ÚNICO: Queda probado y asi se declara que Luciano es mayor de edad con antecedentes penales en tanto que condenado por sentencia firme dictada el 14/09/2012 por2 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Las Palmas por los hechos cometidos el dia 4 de enero de 2011 por un delito de amenazas a la pena de prisión de 8 meses y por el delito de coacciones a la pena de 4 meses de prisión y accesorias (sentencia de 14 de septiembre de 2011).

Queda probado que el día 4 de enero de 2011 Luciano poseía en su domicilio de la calle DIRECCION000 de Las Palmas número NUM005 gran cantidad de armas y munición siendo algunas de ellas prohibidas y en otras careciendo de las licencias o permisos necesarios.

Asi careciendo de las licencias o permisos tenía en su poder: Una pistola calibre 7,65 mm marca Browning con número de serie NUM006 plenamente operativa.

Una pistola calibre nueve milímetros marca Astra con número de serie NUM007 arma inutilizada pero sin certificado de intervención de armas, parque militar o banco oficial de pruebas en que hubiera sido comprobada la inutilización.

Una pistola calibre 6,35 milimetros marca Pisto Regi modelo Giralada que carecía de número de serie y plenamente operativa.

Una carabina calibre 22 mm, marca Winchester con número de serie NUM008 operativa.

Un rifle de la Fábrica de Armas de Oviedo con número de serie NUM009 plenamente operativa.

Un rifle marca Oewfg Steyr 1886 con número de serie NUM010 plenamente operativo en vacío.

Una escopeta de caza de cañones yuxtapuestos de la marca Eduardo Schilling operativa en vacío únicamente por el cañón derecho dado que se carece de la llave que origina la percusión por el otro cañón.

Sólo probada en vacío.

Un rifle avancarga marca Norberto Arizmendi con número de serie NUM011 operativo en vacío.

Además poseía las siguientes armas prohibidas: Un rifle con bayoneta plegable sobre el cañón marcca Beretta con número de serie NUM012 .

Cuatro silenciadores o supresores sónicos plenamente operativos.

Una defensa eléctrica no operativa por carecer del vástago metálico que actúa como seguro del arma.

Finalmente tenía en su poder 2.202 cartuchos de diversos calibres y marcas en perfecto estado de conservación.

Todas las armas fueron aprehendidas por los Agentes sin consentimiento de Luciano una vez prestado consentimiento por su cónyuge Raquel que había sido previamente poco antes víctima de un delito de amenazas y coacciones por el que fue condenado por sentencia de 14 de septiembre de 2011 (sentencia dictada en Juicio Rápido 45/2011).'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Luciano del delito de depósito de armas del art. 566.1.2 y 570 del Código Penal , del delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , del delito de tenencia de armas reglamentarias con licencia del art.564 del Código Penal y del delito de depósito de municiones del art. 567 del Código Penal por los que venía siendo juzgado y demás pedimentos formulados en su contra.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes del acusado Luciano .

Se declaran de oficio las costas del presente proceso.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Raquel con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las partes, que lo impugnaron.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación n.º 169/2016 y la designación de Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista solicitada por la representación procesal de la recurrente, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Raquel pretende, con carácter principal, que se decrete la nulidad de la sentencia apelada y se retrotraigan las actuaciones para la celebración de nuevo juicio, pretensión que sustenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al plazo para dictar sentencia ( artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y a que el órgano judicial es el lugar en el que se han de practicar todas las actuaciones judiciales (268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Con carácter subsidiario, se pretende la nulidad de la sentencia recurrida y se dicte otra en la que se subsane la absoluta incongruencia entre la declaración de Hechos probados y el fallo.

Y, por último, también con carácter subsidiario, se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y se dicte otra, dada la falta de valoración de prueba relevante para la tesis acusadora, en concreto, las declaraciones prestadas por el acusado en fase de instrucción y en el juicio oralmente.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de impugnación se pretende que se decrete la nulidad de la sentencia apelada con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, pretensión que se sustenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción de lo dispuesto en los artículos 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en orden, respectivamente, al plazo para dictar sentencia y a la sede judicial como lugar en que se han de practicar las actuaciones judiciales, sosteniéndose, por una parte, que el juicio se celebró el día 26 de noviembre de 2014 y el plazo para dictar sentencia vencía el 3 de diciembre de 2014 , habiéndose dictado la misma el día 7 de septiembre de 2015, quince meses después, y, de otro, que a esa fecha parece evidente que la Magistrada no se hallaba en la sede del Juzgado de lo Penal, pues, según las gestiones realizadas por la parte al preguntar sobre la tardanza en el dictado de la sentencia se le dijo que la Magistrada estaba de baja por maternidad y que finalizada ésta tenía previsto realizar un concurso de traslado a otra localidad peninsular.

La pretensión impugnatoria no puede ser acogida. Así: En primer término, porque las alegaciones en que se sustenta el motivo no vulneran el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española pues las infracciones procesales en que, a juicio de la parte, se ha incurrido, no afectan al contenido de las pretensiones formuladas.

La STS Nº885/2014, de 30 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) recoge la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, señalando al respecto lo siguiente: '1. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente fundada sobre las pretensiones deducidas por la parte. Pero no se vulnera tal derecho cuando, razonadamente, esas pretensiones no resultan estimadas. El Tribunal Constitucional ha señalado ( STC nº 118/2006 ) que ' el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso ', y ha añadido que ' los derechos y garantías previstos en el art. 24 CE no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, SSTC 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, SSTC 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4) '.

Y, en segundo lugar, porque la pretensión de nulidad no se ajusta a las previsiones del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Ante todo hemos de señalar que las alegaciones relativas a la vulneración del artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial carecen del adecuado soporte probatorio, en la medida en que se basan en la suposición de que la Juez de lo Penal, al tiempo de dictar la sentencia se había trasladado al órgano judicial, circunstancia ésta que no consta y que, de existir, no impediría el dictado de las las resoluciones pendientes, pues se prórroga la jurisdicción respecto de las vistas ya celebradas.

Sea como fuere, e incluso prescindiendo de lo anterior, la infracción de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la ley Orgánica del Poder Judicial citados por la representación procesal de la recurrente no provocarían una nulidad de actuaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que para ello se requiere la infracción de normas esenciales de procedimiento, y, además, que se haya ocasionado indefensión, presupuesto éste que no se da, habida cuenta de que la parte ha podido impugnar la sentencia de instancia interponiendo el recurso de apelación legalmente previsto contra ella.



TERCERO.- La pretensión subsidiaria de nulidad por incongruencia entre la declaración de Hechos Probados y el fallo de dicha resolución, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e incumplimiento del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a las exigencias que han de respetarse en la redacción de la sentencia, en síntesis, se basa en las siguientes alegaciones: 1ª) Que la sentencia declara probado que 'el día 4 de enero de 2011 Luciano poseía en su domicilio de la DIRECCION000 de las Palmas número NUM005 gran cantidad de armas y munición siendo algunas de ellas prohibidas y en otras careciendo de las licencias y permisos necesarios', razonando la juzgadora en los folios 3 a 9 cúales han sido las pruebas de cargo que le llevan a realizar tal afirmación, por lo que el fallo debería ser condenatorio, bien en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, bien en los interesados por la acusación particular.

2ª) Se sostiene en la sentencia que la intervención de las armas se produjo como consecuencia de un registro domiciliario, afirmación que la parte considera inexacta porque cuando los agentes llegan al domicilio el acusado portaba una pistola 9 mm. Parabellum de la marca Smith and Witson y con ella encañonaba a su esposa, y, una vez desarmado, se percatan de que en la misma habitación estaban colgadas en las paredes varias arma cuya posesión no estaba legalmente amparada y por ello se incautan, tratándose de un hallazgo casual, además, de incautar el resto de armas que estaban en la vivienda y cuya posesión les fue revelada a los agentes por la esposa, por lo que la actuación policial no puede calificarse en puridad jurídica de un registro.

3ª) Que, no obstante, incluso de estarse ante la hipótesis del registro no puede obviarse la numerosa jurisprudencia que avala los registros autorizados por otros moradores del inmueble, no siendo de aplicación al presente supuesto la jurisprudencia citada por la juzgadora porque los cónyuges no estaban separados, sino que residían en el mismo domicilio (C/ DIRECCION000 NUM005 ), produciéndose la incautación de las armas cuando la esposa estaba recogiendo las cosas para trasladarse a un inmueble de su propiedad.

4ª) Que tampoco cabe hablar de intereses contrapuestos entre los cónyuges en el momento de la incautación, pues hasta ese día convivían, sin que existiese denuncia o demanda alguna contra otro.

5ª) Que se considera incorrecta la afirmación que se hace en sentencia acerca de que cuando se produjo la presencia policial no existía flagrancia del delito y el detenido estaba a disposición judicial,por cuanto todas las armas fueron incautadas en unidad de acto y por los mismos policías actuantes.

Y, 6ª) que la vulneración de derechos fundamentales planteada, conforme a lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debió de resolverse también de forma previa en sentencia y no dando por probada la existencia de los elementos del delito para luego negar su eficacia por haber sido obtenidas las pruebas de forma irregular.

Comenzando con la ultima alegación, hemos de señalar que la misma en nada afecta a la pretensión de nulidad, por cuanto la sentencia de instancia no sólo se limita a acoger la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española , sino que, además, consigna los hechos derivados de las pruebas practicadas en el plenario, de modo que tal forma de redacción de la sentencia técnicamente no sólo no es incorrecta, sino que, además, es más completa, con independencia de las consecuencias jurídicas que deriven de tal relato.

Al respecto ha de señalarse que la redacción de la sentencia conteniendo los elementos del tipo penal objeto de acusación es lo que, en caso de pronunciamientos absolutorios derivados de la valoración de pruebas personales sometidas a la inmediación judicial, pueda el órgano de apelación revocar la sentencia y dictar un pronunciamiento de condena, ya que en tales casos no se vulneraría el principio de inmediación que caracteriza a tal tipo de pruebas, pues la condena en la alzada derivaría de una distinta valoración jurídica de los hechos declarados probados.

En tal sentido, la STS N.º 45/2011 de 11 de abril , establece que 'a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. Espana § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. Espana § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espana , § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. Espana , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)'.

Pues bien, sentadas las anteriores consideraciones, el motivo tampoco puede ser acogido, puesto que la sentencia apelada no incurre en incongruencia interna, defecto éste respecto al cual la STS n.º 305/2017, de 27 de abril (Ponente:Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), declaró lo siguiente: 'En cuanto a la incongruencia interna de la sentencia, se produce cuando el pronunciamiento de la sentencia no se corresponde con los argumentos jurídicos que lo sustenta, esto es porque los fundamentos jurídicos conducen racionalmente a una decisión determinada, y el fallo se pronuncia en sentido diferente ( ATS 10.5.2006 ), y este incongruencia interna puede tener por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva - el fallo o con alguno de sus pronunciamientos Para que se produzca esta segunda modalidad de la incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto a la incongruencia. ' Y, en el supuesto que nos ocupa no se produce incongruencia entre la declaración de hechos probados, los Fundamentos de Derecho y el fallo de la sentencia apelada, pues si bien dicha resolución declara probado que en el domicilio del acusado don Luciano se ocuparon municiones y de diversas armas, siendo algunas de ellas prohibidas y careciendo el acusado respecto de otras de las licencias o permisos necesarios, sin embargo, también se añade que ese registro domiciliario no fue consentido por el acusado, sino por su esposa, la ahora recurrente, quien acababa de recabar la presencia policial por unos hechos respecto de los cuales posteriormente fue condenado como autor de un delito de amenazas y otro de coacciones, exponiéndose en el Segundo y Tercer Fundamento de Derecho los motivos por las que se considera que con ese registro se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española , de modo que la absolución es congruente con tales razonamientos jurídicos, en cuanto consecuencia de ellos. En efecto, habiéndose formulado acusación por un delito de depósito de armas del artículo 566.1.2 y 570 del Código Penal , un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , de un delito de armas reglamentarias sin licencias del artículo 564 del Código Penal y de un delito de depósito de municiones del artículo 567 del Código Penal , el pronunciamiento no podía más que ser absolutorio, por cuanto las acciones típicas de todos esos hechos delictivos, las conductas de depósito de armas y municiones y la tenencia de armas, derivaban de un registro declarado nulo por vulneración de un derecho fundamental consagrado en la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título I, de la Constitución Española.

Antes de analizar si para incautar las armas y municiones a que se refiere el relato de hechos probados no era preciso recabar autorización judicial y/o bastaba con el consentimiento prestado por la denunciante y ahora apelante, doña Raquel , hemos de señalar que no pueden ser acogidas las alegaciones relativas a que no nos encontramos en puridad ante un registro domiciliario sino ante un hallazgo casual, ya que ambos conceptos no son contrapuestos, sino distintos, pudiendo producirse el hallazgo casual en el curso de cualquier diligencia de investigación, entre ellas, el registro domiciliario.

Así, la STS n.º 412/2017, de 7 de junio (Ponente: Excmo. Sr. don Andrés Palomo del Arco) recoge la doctrina de esa sala sobre el concepto de hallazgo casual, los supuestos en que se produce y su eficacia probatoria, señalando al respecto lo siguiente (Primer Fundamento de Derecho): '4. Tampoco puede ser considerado ilícito, el hallazgo del arma, cuando los indicios que se ponderaban eran relativos a la participación de un robo, pues en el Auto autorizante, se valora específicamente la posibilidad de encontrar en ese lugar los efectos (chaqueta y reloj sustraídos) o instrumentos (armas o teléfonos móviles utilizados) del delito.

Es cierto que no se pudo acreditar que el arma encontrada fuera la utilizada en el robo, pero ello no le privaría en cualquier caso, de integrar un hallazgo casual. La STS 717/2016, de 27 de septiembre recuerda con citas de las SSTS nº 1060/2013, de 23 de setiembre y 777/2012, de 17 de octubre , que: esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual , es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario, aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando, como aquí sucede, las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos, de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, con tal que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad, y justifique su necesidad y proporcionalidad.

En palabras de la STS 616/2012, de 10 de julio , por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. Ya hemos visto que esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. Y en la STS 885/2004, de 5 de julio , se decía que 'las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...'.

En el supuesto que nos ocupa, aunque se entienda que existe un hallazgo casual de las armas y municiones a que se refiere la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, la incautación de tales efectos no puede desconectarse de la realidad de un registro domiciliario, habida cuenta de que las armas y municiones fueron ocupadas en el interior de una vivienda que, según se admite en dicha resolución, constituía el domicilio de la denunciante y ahora recurrente y del acusado, de modo que en la práctica de la diligencia de registro ha de efectuarse con observancia de lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Constitución (según el cual'El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito').

Pues bien, los razonamientos que llevan a la Juzgadora a decretar la entrada y registro son de todo punto correctos, y ello por lo siguiente: En primer lugar, porque los delitos de depósito de municiones y depósito y tenencia de armas no son delitos flagrantes.

En el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos el artículo 795.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene un concepto de delito flagrante, señalando lo siguiente: 'A estos efectos, se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él.' La juzgadora de instancia razona que existió flagrancia respecto del delito de amenazas y de coacciones perpetrado en el domicilio de don Luciano y doña Raquel , y por los que aquél ya ha sido condenado, pero no respecto de los delitos objeto de la presente causa (delitos de depósitos de armas y municiones y tenencia de armas), por cuanto las armas y municiones fueron intervenidas con posterioridad a la comisión los delitos de amenazas y coacciones, describiéndose en dicha resolución ese momento posterior de la siguiente forma: ' .

cuando los primeros agentes habían ya abandonado el lugar de los hechos, llevándose al recurrente detenido y una segunda unidad de la policía judicial, autorizada y acompañada por la mujer y el hijo, intervino no solo la escopeta con la que se habían efectuado los disparos (que se encontraba debajo de un colchón), sino otra serie de armas que se encontraban en un altillo y entre las que se hallaba la pistola. Así se desprende de las actuaciones y, especialmente del testimonio de la mujer y de los agentes de la policía.' Y en este segundo momento puede afirmarse que ya no existía un delito flagrante o que [en palabras de la STC 171/99 , FJ 9 c)] «aunque la detención del recurrente se produjera de forma inmediata tras la percepción sensorial directa de los policías... de un episodio que puede calificarse de flagrante delito, sin embargo, la flagrancia del mismo cesó».

Partiendo de esa valoración probatoria, que ha de ser respetada en esta alzada (en cuanto es razonada y deriva de pruebas personales, sujetas al principio de inmediación judicial, del que carece este órgano judicial), no cabría hablar de flagrancia delictiva cuando se practicó el registro, porque faltaría el requisito de la inmediatez de la acción delictiva y, además, y en especial, el de la urgencia requeridos para que un delito sea flagrante, puesto que el acusado ya había sido detenido y trasladado a dependencias policiales por los agentes que inicialmente acudieron al domicilio, siendo practicado el registro por otros agentes diferentes.

La STS n.º 585/2016, de 1 de julio (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca), recoge la jurisprudencia acerca de los requisitos que han de concurrir para entender que un delito es flagrante, señalando al respecto lo siguiente: 'En la STS nº 423/2016, de 18 de mayo , se examinan las exigencias jurisprudenciales sobre el concepto de flagrancia, y se dice que son tres los elementos que según la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 181/2007 de 7 de marzo , 620/2008 de 9 de octubre , 111/2010 de 24 de febrero o 758/2010 de 30 de junio ) vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

La inmediatez de la acción, es decir, que el delito se esté cometiendo (actualidad en la comisión) o se haya cometido instantes antes (inmediatez temporal), equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo. No obstante también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente ha sido sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión.

La inmediatez personal equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo. Tal evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo. En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea.

Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia.

Por último, la necesidad urgente de la intervención policial supone que por las circunstancias concurrentes la policía se vea impelida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial. ' En cualquier caso el sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim y debe partirse de ello para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada ( artículo 18.2 CE ). ' Y, en segundo lugar, la Juez de lo Penal reconoce que la denunciante, doña Raquel era cotitular del domicilio en el que se produjo el registro, pero entiende que el consentimiento por ella prestado carece de validez dada la contraposición de intereses que en ese momento mantenía con el acusado.

Entendemos que tal razonamiento es correcto y que doña Raquel carecía de legitimación para autorizar la práctica de un registro en el domicilio común, pues de esa diligencia no derivarían consecuencias para ella y sí para su esposo, el acusado, quien sería el directamente afectado por la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en la medida en que la diligencia tenía por objeto ocupar armas y municiones propiedad de éste, con quien, por muy buenas que pudieran haber sido las relaciones previas entre los cónyuges, la denunciante mantenía un conflicto de intereses derivados de un incidente que había tenido lugar poco antes entre ambos y que determinó que la apelante recabase la presencia policial por conductas coactivas y amenazantes desplegadas por el acusado.

Así, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 2086/2010, de 11 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr. don Julián Artemio Sánchez Melgar) recuerda quien, conforme a la jurisprudencia de esa sala y a la doctrina del Tribunal Constitucional, es el titular del derecho a la inviolabilidad del domicilio, señalando lo siguiente: 'B) La reciente sentencia de esta Sala nº 51/2009, de 27 de enero , aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril ), se decía que el artículo 569 de la LECrim dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia ( STS 20-4-10 ).'.

Pero es más, aunque prescindiésemos de todos los razonamientos anteriores, siguiendo la valoración probatoria anteriormente transcrita en cuanto a la forma en que se produjo la diligencia de registro, ésta sería nula, al haberse practicado sin la asistencia del interesado, el acusado, quien se encontraba detenido y, por tanto, estaba en condiciones de asistir a la práctica de una diligencia con posibles consecuencias negativas para él, pues el registro de los objetos, efectos o instrumentos que se ocupasen podría llegar a adquirir el carácter de diligencia incriminatoria para el investigado o, en su caso, el de prueba de cargo contra el acusado.

Así, la STS n.º 420/2014, de 2 de junio recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sistematiza la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de que debe entenderse por interesado a los efectos del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre los supuestos en los que es necesaria su presencia en dichas diligencias y cuando puede prescindirse de su presencia, señalando lo siguiente: 'El fundamento de la exigencia de la presencia del interesado, o de su representante, en la entrada y registro domiciliario ordenada por la autoridad judicial en un proceso penal, radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre , en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH ).

Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio .

La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente (art. 569 ).

El interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim , para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio ).

Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado 'cuando no fuere habido' ( art. 569 Lecrim ), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero , refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).

Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010) , de 12 de julio).

Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada . Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril ) o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/ 2011, de 30 de marzo ) , 947/2006, de 26 de septiembre ) y 402/2011, de 12 de abril ).

Por todo ello, el motivo de impugnación no puede ser acogido.



CUARTO.- Finalmente, y con carácter subsidiario, se pretende la declaración de nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte otra en la que se valoren las declaraciones prestadas por el acusado en el juicio oral y en fase de instrucción, ante en la falta de valoración por la juzgadora de esas pruebas, relevantes para sostener la tesis acusadora.

El motivo no puede ser acogido, pues ni siquiera en el supuesto de que de la declaración prestada por el acusado en el acto del juicio oral o, en su caso, de la prestada en instrucción, derivase la concurrencia de todos los elementos precisos para la apreciación de los delitos de depósitos de armas, depósito de municiones y tenencia de armas, esas declaraciones no podrían constituir pruebas de cargo aptas para desvirtuar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto, en relación a la posesión y tenencia de tales efectos, la declaración del acusado es inseparable del registro declarado nulo, o dicho de otra forma está conectada directamente con esa diligencia nula.

En tal sentido, la STS n.º 297/2017, de 26 de abril (Ponente: Excmo. Sr. don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) recuerda los efectos de la declaración de nulidad constitucional de una diligencia de investigación y la doctrina sobre la conexión de antijuridicidad de las diligencias nulas, declarando lo siguiente: '1. La declaración de ilicitud constitucional de una determinada diligencia de investigación o de una prueba, supone la prohibición de valoración de los datos obtenidos directa o indirectamente a través de las mismas. Es posible valorar, sin embargo, los alcanzados mediante diligencias de investigación o mediante elementos probatorios lícitos e independientes. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal. La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vaciaría la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acabaría indirectamente surtiendo efecto. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha matizado la aplicación del artículo 11 LOPJ , en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad, en la STC 81/1998, de 2 de abril , dictada por el Pleno. La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce con la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11.1 LOPJ , se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia. En este sentido la STS nº 44/2013 . '

QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la recurrente, procede declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la LECRim .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora doña patricia María Suárez de Tángil Palomino, actuando en nombre y representación de doña Raquel contra la sentencia dictada en fecha siete de septiembre de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 375/2013, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.