Sentencia Penal Nº 178/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00178/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: 530550

N.I.G.: 50297 43 2 2015 0428899

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2017

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Adelaida , Enma , Cirilo , Noelia , Eva María , Encarnacion , Hermenegildo , Nuria , Adoracion , Eufrasia , Penélope , Amelia , Fidela , Ramón , Ruth , Benita , Joaquina , Visitacion , Esmeralda , Paulina , Angelica , Gracia , Sara , Carmela , Marina , María Esther , Evangelina , Rosa , Blanca , Casiano , Lucía , María Cristina , Gines , Nicolas , Jose Pedro , Inés , Marcelino , Virtudes

Procurador/a: D/Dª , , , , PATRICIA ANDREA GONZALEZ , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ANTONIO QUINTILLA LAZARO , ANTONIO QUINTILLA LAZARO , ANTONIO QUINTILLA LAZARO ,

Abogado/a: D/Dª , , , , MARIA MANUELA LEON GARGALLO , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , IGNACIO SARRASECA PUEYO , IGNACIO SARRASECA PUEYO , IGNACIO SARRASECA PUEYO ,

Contra: Gloria , Victorino

Procurador/a: D/Dª CESAR AYLLON ROMERA, CESAR AYLLON ROMERA

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSÉ GARCÍA ARAUS, JUAN JOSÉ GARCÍA ARAUS

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 2535/2015 numero de rollo 1/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza por delitos deAPROPIACIÓN INDEBIDAy deESTAFAcontra el acusado Victorino , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido en Chinandega (Nicaragua), hijo de Carlos Manuel y de Claudia , vecino de Zaragoza, de estado no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa de la que no aparece privado, representado por la Procuradora de los Tribunales Paloma Gallego Sola y defendido por el Letrado Guillermo Royo Rubio. Personándose como acusación particular Jose Pedro , Inés y Marcelino , representados por el Procurador Antonio Quintilla Lazaro, y defendidos por el Letrado, Fernando Ignacio Sarraseca Pueyo; y Eva María , representada por la Procuradora Patricia Andrea González, y defendida por la letrada Maria Manuela Leon Gargallo. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncias interpuestas ante la Comisaría de San José, instruyéndose las diligencias en el Juzgado de Instrucción Número Cinco de Zaragoza, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta de las penas señaladas al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por la representación de Jose Pedro , Inés y Marcelino , y de Eva María , formulando también el Ministerio Fiscal acusación contra, Victorino , cuyos demás datos personales ya constan se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 10 de Mayo de 2017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los artículos 253 nº1 en relación con los artículos 250.1. 5 º y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, y alternativamente calificó los hechos relativos al apartado A del párrafo primero de las conclusiones como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 pº 1 y 74 del Código Penal , y los hechos relativos al apartado B del párrafo primero de las conclusiones, como constitutivos de un delito de estafa continuada, tipificado en los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 74 del Código Penal , solicitando para el mismo, por cada uno de los dos delitos una pena de, un año y seis meses de prisión, mas la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, mas costas, debiendo indemnizar por los hechos del apartado A) A Encarnacion en la cantidad de 1.569 euros, a Adelaida en la cantidad de 1502 euros, a Nuria en la cantidad de 9840 euros, a Lourdes en la cantidad de 2292 euros, a Amelia en 400 euros, a Ramón en 332 euros, a Ruth en 88,45 euros, de gastos , a Benita en 625 euros, a Joaquina en 180 euros, a Visitacion en 180 euros, a Esmeralda en 180 euros, a Paulina en 180 euros, a Angelica en 540 euros, a Carmela en 950 euros, a Marina en 1160 euros, a Evangelina , en 475 euros, a Rosa en 180 euros, a Blanca en 1185 euros, por la caja no recuperada y 360 euros por gastos de abono, a Casiano en 360 euros, María Cristina en 848,29 euros, a Gines en 380 euros, a Noelia en 2310 euros, a Hermenegildo en 1019 euros, y 180 euros por los gastos, a Enma en 1595 euros, a Eufrasia en 1220 euros, a Cirilo en 3000 euros, y a Eva María en 1000 euros.

Asimismo por los hechos del apartado B) a Eufrasia en 4850 euros, a Nicolas en 1000 euros, a Jose Pedro en la cantidad de 5000 euros, a Inés en la cantidad de 3000 euros, a Marcelino en la cantidad de 9750 euros, y a Eva María en la cantidad de 4000 euros, más intereses legales.

QUINTO.- La Acusación Particular ejercida por el Procurador Antonio Quintilla Lázaro, en representación de Jose Pedro , Inés , y Marcelino , calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 nº 1 en relación con el artículo 249 del código penal , y alternativamente calificó los hechos de conformidad con la alternativa del Ministerio Fiscal, solicitando para el acusado, en el supuesto de delito de estafa continuada, una pena de un año y seis meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, más costas, debiendo el acusado indemnizar civilmente a Jose Pedro en la cantidad de 5000 euros, a Inés en la cantidad de 3000 euros, a Marcelino en la cantidad de 9750 euros.

SEXTO.- La Acusación Particular ejercida por la Procuradora Patricia Andrea González, en representación de Eva María , calificó como constitutivos de tres delitos de apropiación indebida tipificado en el artículos 253 nº 1 en relación con el artículo 249 del Código Penal , y alternativamente calificó los hechos de conformidad con la alternativa del Ministerio Fiscal, solicitando para el acusado, en el supuesto de delito de apropiación indebida, un año por cada delito, y en el supuesto de delito de estafa continuado, una pena de 1 año y 6 meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, mas costas, debiendo indemnizar a Eva María , en la cantidad de 5.560 euros, que incluye el pago de los envíos que no se realizaron, el valor de la mercancia, mas 4600 euros que entregó para el rescate del envío, menos 300 euros que le fueron devueltas.

SEPTIMO.- La Defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su representado.

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que el acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales junto a su pareja, la también acusada Gloria , contra la cual no se dirige la acción penal al encontrarse en paradero desconocido, regentaban en el Camino de las Torres nº 99 de Zaragoza, un locutorio denominado Xolotlan, que prestaba servicio de envío de bienes a Nicaragua, por el que percibían de sus clientes una cantidad de dinero en pago del servicio, unos 180 euros por caja, junto a la mercancía a entregar en el destino contratado, y desde el año 2013 hasta mediados de 2015, con ánimo de lucro, cobraba por los servicios que iba contratando, pero no realizaba las gestiones precisas para entregar las mercancías, o una parte de las mismas, quedándoselas en su propio beneficio.

Asimismo el último contenedor que envió a Nicaragua en fecha 15/3/2015 tuvo problemas para que se recepcionaran las mercancías al no pagar los impuestos de aduanas.

Asimismo el acusado tenía la llave de dos trasteros alquilados a nombre de Gloria , NUM001 Y NUM002 , sitos en CARRETERA000 nº NUM003 de esta ciudad, donde Victorino introducía parte de las mercancías que le habían sido entregadas, para que las enviara a Nicaragua, habiendo intervenido la policía de la Comisaría de San José todas las cajas que se encontraban en dichos trasteros, entregándoselas a los perjudicados.

Asimismo la Policía Nacional localizó tres cajas precintadas en el locutorio, y en el ático del mismo, otras 10 cajas que intervinieron entregándolas a los perjudicados.

Las personas perjudicadas han sido las siguientes:

- Encarnacion le hizo varios encargos al acusado, el último en fecha 15/12/2014, estando tasados los objetos en 942 euros, pagando por gastos de envío 600 euros.

-A Nuria en la cantidad de 9840 euros.

- Penélope en el mes de noviembre de 2014 le entregó al acusado dinero y Cajas valoradas en 1316,50 euros, abonando 180 euros, llegaron a Nicaragua dos años después, recuperó la mayoría de efectos, no reclama.

- Amelia entregó una caja al acusado en el mes de noviembre de 2014, y la recuperó en noviembre de 2016, y reclama por la mitad de los enseres, perdió 400 euros que reclama, y los 180 euros, de gastos.

- Adoracion entregó una caja al acusado con fecha 23/2/2015, valorada en 1500 euros, y 200 euros de gastos, se recuperó la caja en Nicaragua, con menos mercancía de la enviada, y en mal estado, pero no reclama.

- Ramón , entregó una caja al hermano del acusado con fecha 23/5/2015, tratándose de máquinas industriales, efectos tasados en 242 euros, pagando 90 euros, no llegando del todo.

- Benita , efectuó entrega de cajas al acusado en el año 2012 y marzo de 2013, recibiendo un familiar la mitad del contenido de los paquetes en Nicaragua, reclamando por los no recuperados tasados en 650 euros, y 600 euros por los gastos de envío.

- Visitacion , entregó una caja al acusado, en el mes de junio de 2015, la policía lo devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del envío.

- Esmeralda , le entregó una caja al acusado para que la enviara a Nicaragua, la policía le devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del envío.

- Angelica , reclama por los efectos no recuperados y tasados en 180 euros y 360 euros, por gastos que abonó.

- Sara , le entregó una caja al acusado hace 2 años, para que la enviara a Nicaragua, la policía se la devolvió, no tiene nada que reclamar.

- Carmela , entregó una caja al acusado y le dijo que se la habían robado, y con fecha 24/4/2015, le entregó otras dos cajas, y no han llegado a Nicaragua,ni están en Zaragoza, reclama por objetos tasados en 750 euros, y 200 euros de gastos.

- María Esther , le entregó una caja al acusado con fecha 7/1/2014, con efectos tasados en 500 euros, y la recibió dos años después, no reclama.

- Rosa , le entregó unas cajas al acusado con fecha 30/3/2015, las recuperó por medio de la policía en agosto o septiembre de 2015, reclama los 180 euros de gastos de envío.

- Blanca , le había entregado una caja al acusado que fue recibida un año y medio después, la otra caja la recuperó por medio de la policía, reclama por los 360 euros que pagó como gastos de envío.

- Casiano , entregó a la empresa del acusado 2 cajas que pertenecían a unos amigos con fecha 1/4/2015, la policía le devolvió las cajas, reclama por los gastos de envío 360 euros.

- María Cristina , con fecha 8/11/2014 entregó al acusado una caja y no la han recuperado, ni recibido en Nicaragua, le daba largas, a veces le decía que estaba en Aduanas, otras veces le colgaba el teléfono, reclama por el valor de la caja 598,29 euros, y 250 euros de gastos de envío.

- Gines , con fecha 14/2/2015 envió una caja al acusado, y en el mes de abril de este año 2017, la caja se recuperó en Nicaragua, teniéndola una persona que la había comprado en una subasta, le tuvo que entregar 200 euros, que reclama junto con los 180 euros de gastos de envío.

- Hermenegildo le entregó una caja al acusado en fecha del mes de febrero de 2014, y ha llegado parte a Nicaragua, reclamando dicha parte por valor de 1019 euros, y 180 euros de gastos.

- Enma , entregó una caja al acusado en fecha 14/11/2014, pagando por gastos de envío 180 euros, no recibiendo la caja valorada en 1415 euros, reclama ambas cosas.

- Eufrasia entregó una caja al acusado en el mes de marzo de 2015, y la recuperó en Nicaragua en el año 2016, y los objetos de mayor valor no estaban en la misma, el valor ascendía a 1000 euros, y los gastos abonados a 220 euros.

- Cirilo con fecha 19/11/2014 entregó una caja al acusado con 15 puertas, y que han sido tasados en 3000 euros, y no los ha recuperado, reclama.

- Eva María con fecha 6/11/2014 entregó dos cajas al acusado, por valor de 1190 euros, y de 70 euros, y las cajas no llegaron nunca, y reclama.

- Virtudes en el mes de Febrero de 2015, entrego una caja al acusado, y llegó en el mes de octubre de 2015, aunque faltaban algunas cosas, renuncia.

Asimismo las denuncias efectuadas por Adelaida , Lourdes , Ruth , Joaquina , Paulina , Marina , Evangelina , Noelia n, y Nicolas , no han quedado acreditadas, ya que debidamente citados, no comparecieron al acto de la vista oral, para efectuar las reclamaciones pertinentes.

Asimismo Eufrasia efectuó un préstamo al acusado, para que este pudiera sacar el contenedor de Nicaragua, por valor de 4.500 euros, en cinco entregas parciales de dinero, que no ha recuperado.

Eva María le prestó dinero al acusado, en dos ocasiones por valor de 4.600 euros, menos 300 euros que le fueron devueltas.

Jose Pedro , entregó al acusado para que pudiera sacar el contenedor, en el mes de diciembre de 2014, la cantidad de 5000 euros, firmándole un reconocimiento de deuda, no habiendo recuperado el mismo.

Inés , en el mes de marzo de 2014 prestó a Gloria , pareja del acusado, la cantidad de 5000 euros, para el funcionamiento del locutorio, devolviéndole posteriormente la cantidad de 2000 euros.

Marcelino , en el año 2013 prestó al acusado la cantidad de 12000 euros, efectuando un documento de reconocimiento de deuda, reclamando la cantidad de 9750 euros.

No ha quedado acreditado que respecto a los préstamos de estas personas hacia el acusado, hubiera un engaño precedente, ya que efectuó documento de reconocimiento de deudas, y dichas personas que eran amigas, sabían que el dinero era para el funcionamiento del locutorio, y para sacar el contenedor que no había entrado en Nicaragua, debido a problemas económicos.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar vamos a pronunciarnos sobre la petición del Letrado de Marcelino , de suspensión de la vista oral, ya que en la fecha del acto de la vista oral 10/5/2017 se encontraba en el extranjero, petición que fue denegada por el Tribunal, procediéndose, al ámparo del articulo 730 en relación con el articulo 448 de la L.E.Crim , a la lectura de los folios 364 y 563 de las actuaciones, donde había intervenido el citado testigo.

En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, se establece en la sentencia del Tribunal Constitucional 134/2010, de 2 de diciembre , que ' reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucó, § 40 ; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta, § 68 ; y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral , y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio ; 148/2005, de 6 de junio ; y 1/2006, de 16 de enero ).

Asimismo también constan en las actuaciones las declaraciones de Nuria , a los folios 28, y 283 de las actuaciones, y de Angelica , obrantes a los folios 199, y 329 y 330 de las actuaciones, dándose por reproducida la prueba documental previamente a elevar las conclusiones provisionales a definitivas, ya que dichas perjudicadas no han podido ser citadas al encontrarse en paradero desconocido.

SEGUNDO.- Los hechos probados relatados en el apartado A) del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 pº1, en relación con el articulo 74 del Código Penal ,

Los requisitos del delito de apropiación indebida de conformidad con las sentencias del T.S. de 30/3/91 , 10/2/92 , 31/5/93 , 16/6/93 , y 15/2/94 , son '1)el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de deposito, comisión o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito, el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsicamente. 2) Por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido, y 3) Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un animo de lucro cuyo elemento culpabilístico, en la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento del injusto, que evita la posibilidad de cometer el hecho por imprudencia'.

La jurisprudencia de la Sala segunda del TS, en las SSTS 90/2014, 4 de febrero y 677/2013, 18 de julio -con referencia expresa a las SSTS 547/2010, 2 de junio ; 47/2009, 27 de enero ; 625/2009, 16 de junio ; y 732/2009, 7 de julio -, establecen que '... en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. (...) En el segundo supuesto (...) la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

En nuestro caso el acusado que regentaba en compañía de su pareja un locutorio denominado Xolotlan, que prestaba servicio de envío de bienes a Nicaragua, por el que percibían de sus clientes una cantidad de dinero en pago del servicio, unos 180 euros por caja, junto a la mercancía a entregar en el destino contratado, y desde el año 2013 hasta mediados de 2015, con ánimo de lucro, cobraba por los servicios que iba contratando, pero no realizaba las gestiones precisas para entregar las mercancías, o una parte de las mismas, quedándoselas en su propio beneficio.

Asi los clientes les entregaban cajas que contenían mercancías y otros efectos, para que fueran enviadas a Nicaragua, habiéndose enviado el último contenedor a dicho país en fecha 15/3/2015 teniendo problemas para que se recepcionaran las mercancías al no pagar los impuestos de aduanas, recibiendo algunos de los clientes, por medio de ellos o de otros familiares dicha mercancía un año después, a veces en mal estado, y faltando la parte mas importante de las mercancías, y al interponerse numerosas denuncias sobre los mismos hechos, en el año 2015, en la Comisaría de San José, se inicio una investigación por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, interviniendo el contenido de dos trasteros alquilados a nombre de Gloria , NUM001 Y NUM002 , sitos en CARRETERA000 nº NUM003 de esta ciudad, donde Victorino , que tenía llaves de los mismos, introducía parte de las mercancías que le habían sido entregadas, para que las enviara a Nicaragua, entregándoselas a los perjudicados.

Asimismo la Policía Nacional también localizó tres cajas precintadas en el locutorio, y en el ático del mismo otras 10 cajas que intervinieron entregándolas a los perjudicados.

No procede aplicar la circunstancias nº 5 del articulo 250 del Código Penal , que 'afecte a un elevado numero de personas', que haya afectado a múltiples perjudicados.

Hay jurisprudencia reiterada de esta Sala segunda del Tribunal Supremo (Sentencias de 22-4-88 , 6-6- 88 , 15-6-88 y 1-6-90 ) que entiende que el concepto 'múltiples perjudicados' que utilizaba en el anterior Código Penal la citada circunstancia 8ª del art. 529 es algo más que la simple pluralidad de sujetos pasivos, porque el adjetivo múltiples tiene su paralelo en el sustantivo multitud, y este sustantivo encierra la idea de un número amplio de personas no determinadas porque el grupo está formado en una perspectiva de indefinición.

Conform e a tal concepto existiría una estafa con múltiples perjudicados cuando la acción engañosa se dirigiera contra una colectividad, esto es, contra un grupo de personas no concretadas individualmente, porque la trama se preparó contra todos aquellos que pudieran encontrarse en la misma situación, que es la que trata de aprovechar el agente, de los cuales unos responderán al ardid de la forma esperada cayendo en la trampa preparada para todos, y otros no, bien porque no se interesen en el negocio fraudulentamente ofrecido, bien porque a tiempo se den cuenta de la falacia urdida. STS Sala 2ª de 14 diciembre de 1990 y de 19/6/1995.

En nuestro caso no se trata de apropiarse de las mercancías de una colectividad, sino de una serie de personas concretas, que en el periodo fijado en la sentencia, se quedó parte de las mercancías, antes de enviarlas a Nicaragua, y tenía otras cajas, que guardaba en dos trasteros, con la intención de quedárselos en su propio beneficio, mientras decía a los perjudicados que ya estarían en Nicaragua, o no les hacía caso de sus protestas, además se trata de 24 perjudicados, que han quedado acreditados, de los cuales 5 han renunciado a toda indemnización.

El delito continuado se produce cuando hay una pluralidad de hechos, separados espacio-temporalmente, que infringen el mismo o semejantes tipos penales y que están unificados por elementos objetivos y subjetivos, sobre la base de un aprovechamiento de la situación o de un plan global. Su actual regulación legal en el artículo 74.1 del Código Penal establece como requisitos la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción del mismo o semejantes preceptos penales. Conforme a tal precepto, la unidad de delito puede originarse subjetivamente a partir de un dolo conjunto (plan preconcebido) o más objetivamente fruto de la reiteración de conductas homogéneas aprovechando ocasiones semejantes que denotan un dolo continuado.

Los hechos han quedado acreditados primero por las declaraciones testificales en las actuaciones y en el acto de la vista oral de todas las personas perjudicadas, asi Encarnacion manifestó que le hizo varios encargos al acusado, el último en fecha 15/12/2014, estando tasados los objetos en 942 euros, pagando por gastos de envío 600 euros, Amelia entregó una caja al acusado en el mes de noviembre de 2014, y la recuperó en noviembre de 2016, y reclama por la mitad de los enseres, perdió 400 euros que reclama, y los 180 euros, de gastos; Ramón , entregó una caja al hermano del acusado con fecha 23/5/2015, tratándose de maquinas industriales, efectos tasados en 242 euros, pagando 90 euros, no llegando del todo; Benita , efectuó entrega de cajas al acusado en el año 2012 y marzo de 2013, recibiendo un familiar la mitad del contenido de los paquetes en Nicaragua, reclamando por los no recuperados tasados en 650 euros, y 600 euros por los gastos de envío; Visitacion , entrego una caja al acusado, en el mes de junio de 2015, la policía le devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del envio; Esmeralda , le entregó una caja al acusado para que la enviara a Nicaragua, la policía le devolvió la caja, reclama por los 180 euros del dinero del envio; Sara , le entregó una caja al acusado hace 2 años, para que la enviara a Nicaragua, la policía se la devolvió, no tiene nada que reclamar; Carmela , entregó una caja al acusado y le dijo que se la habían robado, y con fecha 24/4/2015, le entregó otras dos cajas, y no han llegado a Nicaragua, ni están en Zaragoza, reclama por objetos tasados en 750 euros, y 200 euros de gastos; Rosa , le entregó unas cajas al acusado con fecha 30/3/2015, las recuperó por medio de la policía en agosto o septiembre de 2015, reclama los 180 euros de gastos de envio; Blanca , le había entregado una caja al acusado que fue recibida un año y medio después, la otra caja la recuperó por medio de la policía, reclama por los 360 euros que pagó como gastos de envio; Casiano , entregó a la empresa del acusado 2 cajas que pertenecían a unos amigos con fecha 1/4/2015, la policía le devolvió las cajas, reclama por los gastos de envío 360 euros; María Cristina , con fecha 8/11/2014 entregó al acusado una caja y no la han recuperado ni recibido en Nicaragua, le daba largas, a veces le decía que estaba en Aduanas, otras veces le colgaba el teléfono, reclama por el valor de la caja 598,29 euros, y 250 euros de gastos de envio; Gines , con fecha 14/2/2015 envió una caja al acusado, y en el mes de abril de este año 2017, la caja se recuperó en Nicaragua, teniéndola una persona que la había comprado en una subasta, le tuvo que entregar 200 euros, que reclama junto con los 180 euros de gastos de envio; Hermenegildo le entregó una caja al acusado en fecha de febrero de 2014, y ha llegado parte a Nicaragua, si el valor total de la caja ascendia a 2.500 euros, llegó por un valor de 1000 euros, y reclama 180 euros de gastos; Enma , entregó una caja al acusado en fecha 14/11/2014, pagando por gastos de envío 180 euros, no recibiendo la caja valorada en 1415 euros, reclama ambas cosas; Eufrasia entregó una caja al acusado en el mes de marzo de 2015, y la recuperó en Nicaragua en el año 2016, y los objetos de mayor valor no estaban en la misma, el valor ascendía a 1000 euros, y los gastos abonados a 220 euros; Cirilo con fecha 19/11/2014 entregó una caja al acusado con 15 puertas, y que han sido tasados en 3000 euros, y no los ha recuperado, reclama; Eva María con fecha 6/11/2014 entregó dos cajas al acusado, por valor de 1190 euros, y de 70 euros, y las cajas no llegaron nunca, y reclama.

Asimismo consta el atestado obrante en las actuaciones ratificado en el acto de la vista oral por los funcionarios del cuerpo nacional de policía NUM004 , NUM005 y NUM006 que intervinieron en los hechos, manifestando que en el mes de julio de 2015 llegaron varias denuncias a la Comisaría de San José, respecto a las entregas de mercancías en el locutorio, que no habían llegado a Nicaragua, efectuando comprobaciones, en la empresa tenia el acusado llaves de dos trasteros alquilados, a nombre de Gloria , donde encontraron numerosas cajas embaladas y otros muebles, que entregaron a los perjudicados, y en el locutorio ocuparon 13 o 14 cajas, las vieron ellos, que se había realizado un envío de un contenedor que se encontraba en Aduanas, y el locutorio estaba regentado por el acusado y su pareja.

Asimismo constan las declaraciones testificales de Segismundo , en las actuaciones y en el acto de la vista oral, manifestando que como no tenia trabajo, colaboraba en el locutorio con el acusado, le ayudaba con las cajas, que lo regentaban el acusado y su pareja, que fue a buscar cajas de alguna persona y las llevaba al trastero, que el ultimo contenedor había salido el 14/3/2015, que no salió ningún otro contenedor, que el declarante firmó el recibí de la caja de Adelaida , y asimismo hizo gestiones en aduanas, ya que puso a su nombre el contenedor, había problemas de documentación, por no pagar el impuesto de aduanas, y fue a Nicaragua en octubre de 2015, pero Victorino había cambiado el nombre del destinatario, que recibía mercancías el acusado y las enviaba al trastero.

Que constan en las actuaciones prueba documental consistente en los destinatarios de las mercancías, recibos por el dinero entregado por los perjudicados, lista de mercancías entregadas.

El acusado dice que no era el titular del negocio, pero ello se contradice con las declaraciones de todos los perjudicados y de la policía, que independientemente de que estuviera o no el locutorio a nombre de Gloria o de los dos en el registro mercantil, eran los dos quienes regentaban el negocio.

Asimismo dice que el último contenedor salió en fecha 15/3/2015 y que no llegaba a su destino por problemas burocráticos con aduanas, que después de esa fecha se siguieron recibiendo paquetes y no se entregaron se encontraban en los trasteros de la empresa, el declarante tenia llave y acompaño a la policía, lo que quiere decir era que necesitaba mas cajas para poder llenar otro contenedor, pero lo cierto es que las cajas que llegaron a Nicaragua, estaban abiertas, y las cosas de mas valor faltaban, y había pasado un periodo de tiempo largo, diciendo a los clientes que estaría la mercancía en Nicaragua, y lo cierto es que se recuperaron bastantes cajas en los trasteros, y también en el locutorio, y estas sí que estaban enteras.

CUARTO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor del delito continuado de apropiación indebida el acusado Victorino , al haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.- No concurre ninguna circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con el articulo 66 nº 6 del Código Penal , se aplicará la pena en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad del hecho, por ello teniendo en cuenta que la pena oscila de seis meses a tres años, se impondrá la pena en su mitad inferior en 1 año de prisión.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, debiendo indemnizar el acusado por los hechos del apartado A) A Encarnacion en la cantidad de 1.569 euros, a Nuria en la cantidad de 9840 euros, a Amelia en 400 euros, a Ramón en 332 euros, a Benita en 625 euros, a Visitacion en 180 euros, a Esmeralda en 180 euros, a Angelica en 540 euros, a Carmela en 950 euros, a Rosa en 180 euros, a Blanca en 360 euros por gastos de abono, a Casiano en 360 euros, ya que solo reclama los gastos de envío pues recuperó las cajas, María Cristina en 848,29 euros, a Gines en 380 euros a Hermenegildo en 1019 euros, y 180 euros por los gastos, a Enma en 1595 euros, a Eufrasia en 1220 euros, a Cirilo en 3000 euros, y a Eva María en 1000 euros.

Asimismo no procede indemnizar a Adelaida , Lourdes , Ruth , Joaquina , Paulina , Marina , Evangelina , Noelia , y Nicolas , al no haber quedado acreditadas sus reclamaciones, ya que debidamente citados, no comparecieron al acto de la vista oral.

SEPTIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , el acusado Victorino , responderá de la de las costas procesales.

OCTAVO.- En relación con el apartado B de párrafo primero de las conclusiones del Ministerio Fiscal, relativo al dinero entregado al acusado y a su pareja en concepto de préstamo, constante doctrinal legal que excusa su cita, del Tribunal Supremo, excluye a la compraventa y al préstamo de dinero de la categoría de títulos aptos para engendrar el delito de apropiación indebida ; la compraventa, es esencialmente un título traslativo del dominio -excepto, obvio es, la convenida con pacto de reserva- que no conlleva obligación de devolución o aplicación; en el simple préstamo, se transfiere al prestatario la propiedad del dinero, bien que con obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (1753, 1754, 1170 C.C.

Los elementos constitutivos del delito de estafa de conformidad con las sentencias de Tribunal Supremo de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a)acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'. En idéntico sentido sentencia del TS 2ª, de fecha 16-07-1999 .

La STS de esta Sala 1491/2004 de 22 de diciembre en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato --dolo subsequens -- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo'; y también 'En consecuencia, el dolo en el cumplimiento de las obligaciones --dolo subsequens y por tanto sobrevenido-- no puede ser objeto de criminalización, debiendo depurarse sus responsabilidades en el propio ámbito civil en el que se produjo tal incumplimiento, SSTS 1280/99 de 17 de septiembre 1649/2001 de 24 de septiembre y 348/2003 de 12 de marzo .

Entendemos que respecto de los prestamos de dinero efectuados al acusado por Eufrasia por valor de 4.500 euros, en cinco entregas parciales de dinero, que no ha recuperado, Eva María por valor de 4.600 euros, menos 300 euros que le fueron devueltas, Jose Pedro , por valor de 5000 euros, que no ha recuperado, Inés , por la cantidad de 5000 euros, de las cuales recuperó 2000 euros, y de Marcelino , por la cantidad de 12000 euros, de la cual reclama la cantidad de 9750 euros, no ha quedado acreditado la existencia de un engaño previo al préstamo, ya que el acusado y su pareja firmaron reconocimientos de deudas, y dichas personas que eran amigas, sabían que el dinero era para el funcionamiento del locutorio, y para sacar el contenedor que no había entrado en Nicaragua, debido a problemas económicos, por tanto dicho dinero deberá reclamarse ante la jurisdicción civil correspondiente.

Asi de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente, en relación con los hechos contenidos en el apartado B de la conclusión primera del Ministerio Fiscal, procede absolver al acusado de los delitos de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 pº 1 del Código Penal y de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con declaración de oficio de costas procesales.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOSal acusado Victorino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable respecto a los hechos comprendidos en el apartado A del párrafo primero de las conclusiones del Ministerio Fiscal, como constitutivos de undelito continuado de apropiaciónindebidatipificado en el articulo 253 pº1 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas del responsabilidad criminal, a la penas de,1 año de prisión, más la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, mas Â? costas procesales, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a Encarnacion en la cantidad de 1.569 euros, a Nuria en la cantidad de 9840 euros, a Amelia en 400 euros, a Ramón en 332 euros, a Benita en 625 euros, a Visitacion en 180 euros, a Esmeralda en 180 euros a Angelica en 540 euros, a Carmela en 950 euros ,a Rosa en 180 euros, a Blanca en 1185 euros, por la caja no recuperaday 360 euros por gastos de abono, a Casiano en 360 euros, María Cristina en 848,29 euros, a Gines en 380 euros a Hermenegildo en 1019 euros, y 180 euros por los gastos, a Enma en 1595 euros, a Eufrasia en 1220 euros, a Cirilo en 3000 euros, y a Eva María en 1000 euros.

AsimismoABSOLVEMOSal acusado Victorino en relación con los hechos contenidos en el apartado B de la conclusión primera del Ministerio Fiscal,de los delitos de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 pº1 del código penal y de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código penal , con declaración de oficio de Â? costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.