Sentencia Penal Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 333/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE LEON
SENTENCIA: 00178/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MMM
Modelo: 213100
N.I.G.: 24115 41 2 2014 0068221
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000333 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jose Ángel
Procurador/a: D/Dª ANGELA VELASCO GIL
Abogado/a: D/Dª RAMON GARCIA LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 178/2018
Iltmos. Sres.
D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.- Presidente.
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.- Magistrado.
D. ERNESTO MALLO GARCÍA .- Magistrado.
En la ciudad de León, a 28 de Marzo de 2018.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación los autos de Procedimiento
Abreviado número 157/2016, procedentes del Juzgado Penal Núm. 1 de Ponferrada, habiendo sido partes
como apelante D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dña. Ángela Velasco Gil, asistido del Letrado
D. Ramón García López, y siendo apelado el MINISTERIO FISCAL, y Magistrado Ponente el ILTMO. SR. D.
ERNESTO MALLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO : Que por Juzgado Penal Núm. 1 de Ponferrada, en fecha 15 de diciembre de 2017, en autos de Procedimiento Abreviado nº 157/16, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENAR a D. Jose Ángel como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a D. Antonio en la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.303,73 euros) por los perjuicios causados.

Las costas procesales causadas se imponen al condenado.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Ángel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado al fiscal por un plazo común de diez días, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección tercera señalándose día para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor: 'Primero. En marzo de 2.014 Antonio concertó por internet y telefónicamente con Jose Ángel la compra de un lote de andamios de obra, pactando como precio de la transacción la cantidad de 1.638 euros a pagar mediante una transferencia bancaria, operación que Antonio efectuó el día 3 de abril de 2.014 ingresando el dinero en la cuenta bancaria número NUM000 de la que era titular Jose Ángel , abonando 5,73 euros como gastos bancarios, quedando Antonio con Jose Ángel en que un trasportista acudiría por su orden a recoger la mercancía.

Segundo. El día 4 de abril de 2.014 Genaro , chófer del transportista contratado por Antonio para recoger los andamios en Málaga y trasladarlos hasta la comarca de El Bierzo, trató en vano de contactar con Jose Ángel en el teléfono facilitado, no pudiendo finalmente cargar los andamios, no llegando Antonio a recibir nunca esta mercancía ni tampoco la devolución de su dinero, no ofreciéndole ningún tipo de explicaciones Jose Ángel , que cortó cualquier tipo de comunicación con él, frustrando totalmente la compra proyectada.

Jose Ángel ha sido condenado en seis ocasiones entre 1.991 y 1.997 como autor de un delito de estafa, siendo además condenado en el año 2.009 como autor de un delito de apropiación indebida.

Tercero. Antonio abonó al transportista la cantidad de 660 euros por sus servicios profesionales.

Cuarto.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de apelación presentado se fundamenta, primeramente, en la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , afirmando que debió ser suspendido el acto del juicio, citándose nuevamente a las partes, en cuanto que el acusado tenía imposibilidad de desplazarse desde su lugar de residencia a Ponferrada y remitió unos informes médicos que acreditaban tal incapacidad. Por ello interesa la nulidad de actuaciones.

Sin embargo, repasado el acto del juicio, vemos que el Juez a quo da cuenta de este hecho al inicio del mismo, y que se decide continuarlo en cuanto que el acusado aparecía correctamente citado (así consta también en los antecedentes de la sentencia recurrida) y que lo único que consta es que el acusado, en fechas muy próximas a la celebración del juicio, llamó por teléfono al Juzgado diciendo que tenía un problema médico que le impedía viajar, y, requerido para ello, envió documentación médica en la que solo consta que el día 6 de diciembre refirió dolor torácico que no remitía, por lo que fue ingresado en urgencias para observación, siendo dado de alta al día siguiente, con diagnóstico de dolores de tipo muscular y recomendación de tomar paracetamol, nolotil, etc. Consta también que mucho tiempo atrás fue objeto de una intervención quirúrgica que solo se hace constar ahora como antecedente, pero sin que en este momento se le haya prescrito reposo ni recomendación de no viajar.

Por ello, este primer motivo de recurso ha de ser rechazado.



SEGUNDO - Se fundamenta seguidamente el recurso en infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 27 del Código Penal , diciendo que no concurre el elemento subjetivo del delito de estafa, esto es, el engaño precedente, en cuanto que se produjeron una serie de contactos posteriores entre los contratantes en los que el acusado nunca mostró su voluntad de incumplir el contrato e incluso ofreció la devolución del dinero.

El delito de estafa se define en el artículo 248 del Código Penal del siguiente modo: ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero' tiene este delito como elementos los siguientes: 1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) dicho engaño ha de ser 'Bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñan su función determinantes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 y ss del vigente Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ( sentencia de 23 de noviembre de 1995 , 23 de abril de 1997 , 22 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2002 ). Generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla ( S.T.S 7-02-1997 y 4-05- 1999 ).

En la misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene perfilando las diferencias entre el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados. Ahora bien, la criminalización del negocio jurídico civil no es siempre fácil, pues la caracterización del dolo como penal o civil resulta insuficiente y por ello la doctrina y jurisprudencia se decanta por la solución desde el punto de vista de la tipicidad, siendo evidente que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la ley penal. Por ello, se acude a los elementos típicos ya señalados como es la simulación y, en general, la estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por vía de la prueba indiciaria, siempre que los indicios sean plurales y la inferencia.

Dadas las características del 'engaño', que pertenece al ámbito de la intención, su presencia sólo podrá deducirse de datos externos y objetivos, que puedan ser aprehendidos por los sentidos, y desde el examen de estos datos, con la presunción de inocencia presente, y no puede extenderse, sin más, a aquellos que se encuentren ocultos en la mente o en la conciencia de la persona. El dolo tiene que ir más allá del dolo civil en el que es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, pero permanece una posibilidad, siquiera remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando en función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta como imposible o altamente problemática.

Pues bien, en este caso concurren todos los elementos del delito de estafa expuestos, pues el acusado, con evidente ánimo de lucro que se infiere de su actuar, y ya desde el primer momento con intención defraudatoria, simuló la intención de perfeccionar una venta de andamios, pero, recibido ya en su cuenta el precio de los mismos, finalmente ni entregó los andamios ni devolvió el dinero recibido, resultando en definitiva que la oferta realizada por el acusado provocó en D. Antonio una falsa sensación de seguridad, pensando que la venta y entrega de los andamios tendría efectivamente lugar, por lo que abonó el importe de los mismos, con los gastos de transferencia bancaria y los del transportista que fue a recoger, sin éxito, tales andamios, siendo evidente el perjuicio sufrido por el 'comprador', siendo significativo que D. Jose Ángel ni entregó los andamios ni facilitó explicación alguna al comprador, fuera de las excusas y 'largas' que D. Antonio refiere', no contestando ya finalmente a las llamadas, desentendiéndose por completo de su obligación de entrega y no compareciendo, como hemos visto injustificadamente, al juicio. Concurren pues, como queda dicho todos los elementos típicos del delito de estafa, siendo el ánimo de lucro el propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial. Deben pues aceptarse los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto a la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal, entre ellos el engaño que se niega por el recurrente.



TERCERO - Aunque no de modo expreso, parece atacarse también la sentencia por el recurrente en base a una defectuosa interpretación de la prueba de carácter personal.

Al respecto, en cuanto a la valoración de las pruebas de carácter personal, debemos recordar la doctrina jurisprudencial reiterada que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10- Julio-00 ).

En el caso ahora enjuiciado no se aprecia ese error claro y diáfano en la valoración de la prueba que realiza la Juez a quo, que además de valorar las pruebas personales expone con claridad las razones por las que le merece credibilidad el testimonio de la víctima, corroborado suficientemente por las declaraciones del mismo acusado ( en instrucción) y del testigo Genaro , que fue quien intentó efectivamente recoger los andamios, no pudiendo contactar telefónicamente con D. Jose Ángel , ni cargar los andamios pues no encontró al vendedor, de manera que pese a unas iniciales disculpas por parte de D. Jose Ángel y promesas de solucionar la cuestión de entrega de los andamios, lo cierto es que tal entrega nunca llegó a realizarse, ni tampoco se devolvió el dinero, y no se trata de que nadie pasara a recogerlos.

Por tanto, no cabe revisar la valoración que en la sentencia recurrida se hace de las pruebas personales.



CUARTO - Se invoca también el principio de presunción de inocencia.

En cuanto al principio de presunción de inocencia, una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que ' para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de Octubre y 30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 ) '.

Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia es claro que, en el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional de presunción de inocencia pues existió en efecto actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se detalla en los diversos fundamentos de la sentencia.

No existe pues vulneración alguna del Principio de Presunción de Inocencia.



QUINTO - Se dice también en el recurso que D. Antonio ha renunciado a las acciones civiles y penales, a través de su letrada, entendiendo por ello que no procede indemnización alguna, dada tal renuncia.

La renuncia en cuestión, se deriva del escrito presentado por la Letrada, obrante en folio 97 del expediente. Sin embargo, en el acto del juicio que ahora nos ocupa, el perjudicado sí quiere reclamar todo lo que le corresponde, en consonancia con la reclamación que a su favor realiza el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la renuncia de la acción civil, es doctrina del Tribunal Supremo la que expresa que los actos de renuncia deben entenderse de un modo absolutamente restrictivo (' TS sentencia 6/2008 de 23 de enero ), y que ha de ser clara, expresa y terminante, y que constituya un auténtico acto de voluntad libremente expresada, debiendo ser ratificada ante el Juez, no bastando, como norma general, con la expresión genérica de ' renuncia a acciones civiles y penales' sino que debe referirse claramente a la voluntad de no ser indemnizado por el quebranto económico sufrido, no teniendo valor la renuncia cuando obedece a una tensión emocional más que al deseo de no ser indemnizado.

En este caso, D. Antonio , en el acto del juicio, manifiesta que tal pretensión de desistimiento o renuncia se la comunicó a su letrada solo por el hecho de que hacía dos meses que había empezado a trabajar en una empresa en Barcelona, que le iba bien en esa empresa, que no quería conflictos con la nueva empresa por razón de tener que hacer desplazamientos como consecuencia del juicio, y de este modo, la no puede darse a la 'renuncia' el valor liberatorio que el recurrente pretende, no desprendiéndose tampoco del escrito presentado una clara y terminante renuncia a ser indemnizado.



SEXTO - Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y la confirmación de la sentencia recurrida, y declarar de oficio las costas de esta alzada, no habiendo méritos para imponerlas por temeridad o mala fe.

VISTOS los artículos citados, 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ángela Velasco Gil, en representación de D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Ponferrada , en el procedimiento abreviado n° 157/2016 y CONFIRMAMOS dicha sentencia, y declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Letrada de La Administración de Justicia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.